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试论民事诉讼庭前程序改革与完善/罗朝栋

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 03:28:24  浏览:8587   来源:法律资料网
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试论民事诉讼庭前程序改革与完善

罗朝栋 [尤溪县法院]


本文从我国民事诉讼审前程序的现状与缺陷、内涵与外延、改革所应遵循的基本原则以及如何完善等四个方面进行论述,阐明了作者的观点,要正确定位民事诉讼庭前准备工作运行机制,真正实现司法公正与效率。全文共约5300字。
一、我国民事诉讼审前程序现状与缺陷。
1、审前准备程序与法庭审理程序职能不分,混为一谈。法官的职能长期处于多元化状态,既要做审前准备工作,又要做庭审裁判工作,以致于法官不能从繁琐的审前准备工作中脱离出来,集中精力进行审判,这是非常不利于法官职业化建设。有的法院仍然不能坚持立审分离原则,在立案庭内设立速裁组或简审合议庭,赋予了民事速调速裁权力,这仍是立审不分、自立自审的一种变现,不符合法院机构改革要求,应当加以纠正。
2、我国审前准备模式是为法官而设计的,当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看,其主要内容为:法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本,法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员,法官进行调查、收集证据,法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的,更多的是赋予法官职责和义务,法官是处于主动状态,当事人是处于被动状态,这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。
3、现有审前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生,容易形成法院与当事人之间对抗局势,不利于民商事审判工作有效开展。我们不难而知,现有的庭前审查工作均由法官包揽,如果没有法官的召唤,诉辩双方也就无法参与审前审查活动。因此,法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要,法官积极主动状况与否,直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情,证明客观上真实,积极主动核实起诉一方的举证材料,甚至亲自收集、补充证据,这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则,将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。①因此,这就需要我们在法律上进一步规范人民法院收集证据的职能和收集证据的范围。
4、从“一步到庭”审理模式到现有审前准备模式转变,可以看出我国是非常重视审前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后,为了能够使民商事审判工作与国际顺利接轨,最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》,这是民商事审判方式改革的一项重大突破,它否定了“一步到庭”审前模式的合理性,有着极其重大进步意义。民事诉讼证据规则出台之前,《民事诉讼法》对审前程序仅作七条的规定,而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定,说明了审前准备工作改革是时代发展的需要,是民商事审判方式改革成功与否的关键。
二、民事诉讼审前程序的内涵与外延。
民事诉讼审前程序,又称民事诉讼庭前准备程序,简言而之,就是民商事案件开庭审理之前的程序。它规定了法院和当事人在开庭审理前所进行的一系列民事诉讼活动的权利和义务。目的在于促使当事人充分了解案情,作好法庭辩论准备,以发挥庭审的功能和作用,防止法官突袭裁判和拖延诉讼,确保司法公正与效率。②
纵观我国《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对审前程序的规定,笔者认为,民事诉讼审前程序主要有以下一些内涵与外延:
(一)、审查立案方面职能。
人民法院在接到当事人起诉状之后,必须在七日以内审查决定是否予以立案,案件符合受理条件的,应当予以受理,同时将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书、当事人须知等送达给原告。不符合受理条件的,裁定不予受理,并将裁定书及时送达给起诉人。
(二)、排期开庭、送达庭前各类诉讼文书职能。
1、对案件进行排期开庭,确定开庭的时间和地点,确定独任审判员或合议庭组成人员。
2、发送应诉通知书、诉状副本、举证通知书和答辩状副本。审查立案后,应当在五日内将起诉状副本送达给被告;原告口头起诉的,也应在规定内将口诉笔录抄件发送给被告。被告在十五日内提交答辩状的,法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本送达给原告。被告不提出答辩状,不影响法院审理。
3、发送开庭传票和出庭通知书,发布开庭公告。开庭传票和出庭通知书应在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
4、告知当事人诉讼权利和义务,告知合议庭组成人员。法院向当事人发送受理通知书、举证通知书或应诉通知书同时,应当告知当事人有关诉讼权利义务,告知可以采用书面形式,也可以采用口头形式。合议庭人员确定以后,应当在开庭前三日内告知当事人。
5、通知证人到庭作证。通知与案件有关的证人到庭作证,包括通知鉴定人出庭接受法庭质询等,通知可以采用书面或口头形式进行。
(三)审查诉讼主体职能。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼,当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告,也可以是共同被告或者第三人。
(四)、进行证据收集、证据展示职能。
1、进行证据保全。当事人申请证据保全,并提供担保的,法院应当给予办理保全。在保全时,法院认为需要也可以通知当事人或其代理人到场,并将证据固定下来,做到以利于庭审质证,维护一方当事人的合法权益。
2、办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的,或法院审理认为需要进行司法鉴定的,可依职权收集鉴定需要的相关材料,提供必要的鉴定素材,在委托鉴定之后,根据需要法院可以派人负责协调,主动了解鉴定的有关情况,及时处理可能影响鉴定的一些问题。
3、法院依法进行调查取证或当事人申请法院调查取证。人民法院认为审理案件需要的证据,如涉及损害国家利益、社会利益,追加当事人,诉讼中止、诉讼终结、回避等情形,法院可以进行调查取证。此外,人民法院勘验,笔者认为也应在此之列,属于法院认为调查取证需要的范畴。当事人申请人民法院调查取证的,符合证据规则的,人民法院应当给予调查取证,如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,当事人因客观原因不能自行收集的,只要当事人提出申请,人民法院应当予以调查取证。
4、进行证据交换、展示。当事人申请证据交换,或证据较多、案件疑难复杂的,人民法院应当组织当事人进行证据交换,证据交换在审判人员主持下进行,次数一般以两次为限,复杂疑难案件除外。
(五)、进行庭前和解、庭审准备职能。
1、开展庭前和解职能。对于案情简单,争议不大的案件,可以引导当事人进行和解,也可以在征得双方当事人同意后,进行庭前调解,庭前调解可用简便方式通知当事人到庭,调解达成协议即时结清的,应记入调解笔录;调解分期分批付款的,应当制作调解文书,分别送达给双方当事人;调解不成的,转入正常审判程序。
2、召开准备庭会议,确定审理方向职能。针对当事人已经提交的起诉状、答辩状以及相关证据材料情况,属于疑难、复杂案件的,召开必要的准备庭会议,理清好案件争议焦点,明确庭审方向,做好庭审防范工作,目的在于查明案件事实真象,提高庭审效率。③
三、民事诉讼审前程序改革应遵循的原则。
1、坚持立审分离原则。审前程序的改革,应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来,以提高审判工作效率,但切不可将立案职能与审判职能混同起来,违背立审分离原则。比如,有的法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭,赋予了一定的裁判权力,这实质上是违反立审分离原则的,它对裁判的公正性构成了严重冲击。
2、服务于庭审原则。审前准备工作的目的,就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点,使法官能够更加熟悉案件情况,当事人能够认清自已的举证方向、举证责任,以增强案件审理的透明度,提高庭审工作效率,起到促进当事人之间纠纷、矛盾化解作用。这就需要我们讲求服务于庭审这一原则。
3、把握程序公正原则。审前程序是民事诉讼程序中的一个部分,它公正与实体裁判公正具有同等重要意义,背离了任何一个方面,均是司法不公正的表现。因此,在开展审前准备工作过程中,必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》诉讼规则,在操作上不得省略或忽略,以免影响到实体上裁判公正,而引起不必要的重复再审,造成了审判资源浪费。
4、讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的,就是让法官和当事人做好庭审准备工作,更好地发挥庭审效果,提高审判效率,以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生,保障诉讼公正与效益价值的实现。因此,审前程序改革是否趋于完善,很大程度要看审判效率是否得到提高,审判效率明显提高了,才能说明审前程序改革是成功的。因此,审前程序改革要不断寻求工作切合点,以真正实现司法“公正与效率”。
5、坚持审前准备活动与审判活动并重原则。新的民事诉讼审前程序构建,要充分认识“一步到庭”审理模式存在严重缺陷,它冲淡了审前程序的功能,使审前在当事人之间形成了一道隔离栏,根本不利于庭审功能的全面发挥,可能妨碍到案件事实客观认定,容易造成多次开庭而导致诉讼拖延现象发生。只有予以重视和做好庭前程序性工作,让法官和当事人掌握案件争议焦点,熟悉相关法规及专业知识,使当事人明确各自的举证责任,才能促进庭审更好开展,收到较好的庭审效果。因此,坚持审前准备活动与审判活动并重这一原则也是同等重要的。
四、民事诉讼审前程序改革与完善。
(一)、队伍建设方面。
1、设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势,给法官配备助理若干,将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理操作。例如,主持证据展示、交换,主持庭前调解,指导当事人举证,送达诉讼材料等,可以交由法官助理完成,这样可以减轻法官工作压力,使法官能侧重于法庭审理,精力进行审判,这是有利于推动法官职业化建设的。同时应当规定法官助理不得参与案件开庭审理,以免影响司法公正。此外,该项制度的设立,可以避免主审法官在庭前与当事人进行正面接触,使之形成有效的隔离栏带,促进了法官廉政建设。
2、确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍,从事各类诉讼文书送达工作。送达范围可选定为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。送达形式可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送送等。其程序上操作亦可按照民事诉讼规定进行。
(二)、案件排期方面。
应确立民商事案件繁简分流制度。为了切实减轻当事人讼累,针对民商事案件特点进行必要的繁简分流,进一步扩大简易案件审理范围,对于案件争议不大,事实清楚的,可采用简易办法予以解决,以全面提高办案效率。明确下落不明公告送达的案件,群体性、集团诉讼的案件,以及其他疑难、复杂的案件采用普通程序进行审理。在实行民商事案件繁简分流制度过程中,还应当根据每个法官自身特点及其存案情况,有针对性地灵活分配和调整案件,以利于充分发挥审判整体效率。
(三)、证据规则操作方面。
1、应进一步规范举证引导制度。鉴于我国当事人普遍存在法律知识和法律意识相对薄弱环节,难予做到每一个案件当事人都能够聘请律师参与到诉讼中去。基于我国这样国情,法院引导当事人举证成了民事诉讼中一个非常必要的环节,这就需要我们进一步规范举证引导制度,认真把握好诉讼程序每一个环节的运行机制,适时为当事人引导举证。例如,在审查立案时,可针对当事人起诉的主张和事实进行引导举证;在当事人提交答辩状时,可针对答辩方反驳意见进行引导举证;在证据展示交换或通知开庭阶段时,可围绕当事人争议的焦点进行引导举证。确实让当事人明确自己的举证责任和义务,而努力去做好庭审准备工作,以带动庭审顺利进行。
2、应进一步完善证据收集、保全制度。要进一步淡化人民法院收集证据职能,强化当事人的举证责任,更加严密限制法院取证范围,强调法官不得随意收集证据,应严格按照设定的范围进行操作,不得超越。当事人向法院申请证据保全,笔者认为,可以采取有偿保全办法予以受理,以防止当事人滥用该项权利,对于滥用权利或给对方造成损失的,责令其承担相应责任,并视情形给予适当的民事制裁。
3、应进一步完善证据展示、交换制度。对于证据多、疑难复杂案件,在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换,证据展示与交换应由法官助理进行主持,或者由法官助理引导双方事人或代理人相互间进行展示或交换,证据展示与交换一般在开庭审理前进行,对于展示和交换的次数,笔者认为可以不加以限制,如果发现故意制造次数或拖延诉讼的,视情形可给予相应的民事制裁。
(四)、庭前调解方面。
应进一步规范庭前调解制度。明确庭前调解工作由法官助理主持,主审法官不得提前介入。当事人可以自行协商和解,也可以通过双方代理人之间交换意见进行和解,助理法官在庭前调解中的角色是处于促成和引导的作用。一旦双方达成协议的,仍应由独任法官或合议庭进行确认;不能达成协议,进入开庭审理程序的,庭前调解制度操作也避免了法官与当事人正面接触,起到预防司法腐败作用。此外,庭前调解制度应规范主持庭前调解的人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等,使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序进行。同时,必须注意将庭前调解与审前准备工作有机结合起来,发挥二者之间互相能动作用。
(五)、庭审准备方面。
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客观归责论基本构造的辨析

李哲

摘要:客观归责论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论得最频繁最热烈的刑法学理论问题。该理论倡导根据刑法法理的任务对侵害法益的行为和结果给予客观归责。根据客观归责原则,客观目的性是决定归责的根本性要素,而这个要素决定于两个彼此互相决定的下位要素,即“行为的客观风险制造能力”和“规范的目的性”。根据这两个要素,客观归责原则包含三个判断标准:制造不被容许的风险、实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。很大程度上,客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”,但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。并未实质定义“法所不容的风险的制造与实现”的类型化基准。本文从规范刑法原理的立场出发,对“制造并实现法所不容的风险”进行浅析,尝试以不法理论诠释上述判断标准的内涵。

关键词:客观归责论 行为无价值 结果无价值





一、客观归责论构成要素的辨析

1、制造不被容许的风险

所谓制造不被容许的风险,是指行为人的行为制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险,从规范角度看,就是行为人的行为符合法定构成要件的要求,违反了禁止或命令规范,换句话说,从刑法法理任务来看,立法者认为行为人的行为是危险的,需要加以禁止。由此我们也可以清楚地知道,未制造风险的行为,以及虽制造了风险,但所制造的风险并非为被法所不容的风险的行为,均不能进行归责。

行为人的行为没有在法所重视的范围内提高风险,而只是构成一般社会上认为正常的行为,则可认为并未实现构成要件。这些行为当然不是没有促成风险,但这些风险是一般的生活风险,是法律所不禁止的。例如怂恿他人登高山、潜水、在雷雨交加之际外出等。若不是对法规范、法秩序所保护的法益以相当的方式加以侵害,即使出现了法益损害的结果,也只能视为意外,不能对行为予以归责。

只有制造法所不容的风险,才被认为满足了实现构成要件的条件之一,而和制造风险一致的概念是增加风险、提高风险,而并非降低风险。①故而降低风险的行为,毫无疑问不具有客观归责性。这里经常有两个例子被使用。一是甲看到一块石头砸向乙的头,出手挡石头,以致石头砸到了已的脚。甲的行为造成了乙的脚受伤,但若非甲的行为,乙就有生命危险,故甲的行为被认为是降低风险的行为,不能予以归责。二是甲看到乙欲偷盗1000元,便劝乙少偷点,只偷盗500元。乙听从甲的话,只偷了500元。若非甲的行为,则财产的损害较大,故同样认为甲的行为是降低风险的行为,不能予以归责。笔者认为,纵观上述两个案例,从形式上看均为对构成要件上法益侵害结果的减轻,但对于未然法益侵害状态与已然法益侵害结果的比较,是否仅止于以法益均衡比较为唯一归责标准,是值得商榷的。由此提出更进一步的问题,即如何定义“法所不容的风险的制造与实现”此类型化基准。很大程度上,客观归责论虽谓“制造并实现法所不容的风险”,但其内涵仍多为以反面排除不可归责的例外情况。若扣除排除归责的事例不论,客观归责论的实质基础仅止于建立在行为与结果的“相当的”合法则条件之上。若将事件性因果法则从构成要件的概念中剥离,相当性的合法则条件不再是客观归责的实质基础,则可促成客观归责论发展出切合“制造并实现法所不容的风险”此类定义的积极归责基准。

笔者认为,这个问题的实质是解答客观归责论的理论依据,也就是说,客观归责论仍然是建立在一套科学的刑法理论基础上,而所谓的“制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”均以该刑法理论为其根源。

从形式上看, “制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”均依刑法规范的构成要件所确定。认定的依据在于,若行为人的行为实现了客观构成要件,则认为是“制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”。因为实现客观构成要件的行为,正是立法者所认为的“制造了足以引法益侵害结果的重要的风险”的行为,因而予以否定评价。

从实质上看,应以不法理论检验制造法所不容的风险”以及“实现法所不容的风险”。而不法理论以违法性为其实质性违法要素。于此,有着眼与“违法”是对法规范秩序的违反的“行为无价值”论以及着眼于“违法”是对法益的侵害或威胁的“结果无价值”论。其中,行为无价值论认为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的,违反作为法秩序基础的社会伦理规范。对于违法性的判断,最基本的是重视行为本身对社会伦理规范的违反,在这里,行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态直接关系到行为的违法性问题,行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。所以,行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。结果无价值论则认为违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时,最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益。没有侵害或威胁法益的行为,无论行为人的主观的样态、行为自身的客观的样态如何,都应该肯定行为不具有违法性。所以,结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定的评价。②目前,实质的违法性论中,除了上述两个理论外,还存在试图兼容上述两个理论的“二元论”的存在,其基本观点是认为违法性的实质不仅是对法规范的违反,同时是对法益的侵害或威胁。坚持“行为无价值”或“结果无价值”均具有片面性。若仅仅违法了法规范秩序,但没有侵害任何法益,无论如何都不能视为是“违法”,同样,若仅有法益受侵害或威胁的结果存在,但行为人的行为并没有违反法规范或法秩序,只能认为该结果的出现是“意外事件”,不能认为行为人“违法”。

若本着“二元论”的立场,则能够轻易回答客观归责论的法理依据。所谓“制造法所不容的危险”是指行为人的行为违反了法规范与法秩序,亦即“行为无价值”,其判断的基点是根据行为的一般情况以及一般社会生活经验,判断行为导致结果发生的危险性。若能够得出肯定结论,则认为行为人的行为制造了法所不容的危险。实现了客观构成要件的客观行为面。所谓“实现法所不容的危险”是指行为造成了法益侵害的结果,亦即“结果无价值”。此时,行为的危险性由抽象的危险上升为具体的危险并得到实现。若没有实现风险,仅构成对法益的威胁,则成立未遂犯。在此基础上,由构成要件效力范围限制客观归责的适用范围,从而形成完整的客观归责论。

通过以上解析,笔者认为,“违法性二元论”是客观归责论的刑法法理依据。回答是否“制造了法所不容的危险”以及是否“实现了法所不容的危险”均需以其为根据。在看前面的案例,案例一中,之所以认定甲的行为不是“制造法所不容的危险”的行为,是因甲的行为不具有主观违法性要素,根据行为一般情况和一般社会生活经验否定其具有导致危害结果发生的危险性,非“行为无价值”。而案例二中,由于存在犯罪形态的制约因素,减低盗窃数额从客观上看并不能排除主观违法性要素,根据行为一般情况和一般社会生活经验肯定其具有导致危害结果发生的危险性,因而应对行为予以否定评价。虽然确实降低了财产的损害,但不应视为降低风险的行为。在这里,肯定行为人的行为非“降低法所不容的危险”的行为,重心在于并非风险没有被降低,而是行为本身不能认定为降低风险的行为。

更进一步的问题则是:客观归责论强调不法的重心在客观构成要件,而风险是否被允许,以风险是否足以导致法益受害为判断依据,风险能否导致法益受害,有一般生活经验上的客观标准可循,与行为人如何认定或有无认识并无关涉。③而若依“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”,则必然论及主观违法性要素,似改变了客观归责论强调不法的重心在客观构成要件的理论基础,何解?

事实是自客观归责论发展至今,从未否认过除客观归责判断之外,还需要作主观构成要件判断,其判断的准据是客观构成要件要素,对行为客观面的判断若和客观构成要件要素对应,则客观构成要件合致。而若行为的主观面和客观构成要件要素对应,则主观构成要件要素合致。该理论称为“对应理论”。根据对应理论判断构成要件合致性,则客观归责意图将故意的判断决定于客观构成要件的功能无法得到彻底印证,因故意所认识的对象,亦即用作判断标准的客观构成要件有两个:一为判断者从行为外观所认定的,一为行为人自己的认知。在存在错误的情形,根据行为外观解读的客观构成要件,其实仅是依客观面进行判断,并非和行为人的认知相符,导致依据“对应理论”对客观面和主观面分离判断中,客观面判断经主观面判断之后可能被推翻,或无法确定应依据哪一个客观构成要件进行判断,因为着手实施的行为究竟是什么样的行为,必须依行为人的故意所确定。故此,行为人的主观面有不法的定向作用,甚至是决定行为不法色彩的主要因素。④

另外,从刑法哲学的角度出发,客观危害是犯罪人客观上所具有的某种属性,该属性是建立在犯罪人客观行为状态之上的行为事实。其中,刑法中的行为是一种犯罪行为,应当受到刑罚处罚,其特征包括心素和体素。所谓行为的心素是指意思决定与意思活动,只有在一定的意思支配下的举止,才能归属于人的行为,人的意思是行为的必备要素。而体素即指身体的动静,是行为的外部表现。心素和体素同时具备的行为,才是刑法上的行为。⑤据此,依“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”,是对行为心素的客观价值判断,并非在责任层面对其进行检讨,这与客观归责论倡导的客观目的性是合致的。

2、实现不被容许的风险

虽然制造了法所不容的风险,但该风险并未实现,则只能构成未遂犯。例如受枪伤的行为人送医救治,在医院被火烧死,虽然开枪的人制造了风险,但并没有进一步实现该风险,这实际上是没有实现构成要件,故不能认为是实现风险。⑥

在传统所认为的因果流程错误的例子中,所谓的不重要因果流程偏离的情形,仍然能够以该原则进行检验。例如“韦伯的概括故意”,行为人将人杀死后埋葬,实际被害人是死于因埋葬引起的窒息,而并非行为人的杀人行为。传统理论以“概括故意”来忽视因果流程的偏差而实现归责。若应用该原则,这并非一般所认为的是故意的问题,而是客观构成要件有无实现的问题。行为人不但制造了风险,而且该风险依然实现了,故应予以归责。

除制造法所不容的风险外,尚需该风险被实现,如果风险被实现了,并非被法所不容,例如某人超速之后减速并保持了限速,但减速后,却撞了人,虽然其在超速时制造了法所不容的风险,但在减速时,并没有将这个风险实现,因此不可予以归责。

另外需要强调的是,如果结果不在注意规范保护目的的范围之内,则仍然不可归责。例如牙医为某人拔牙并实施麻醉,此人死于心脏衰竭,其在事前确已告知牙医其心脏有问题,但牙医没有依规定找麻醉师而自行实施麻醉,事后确定,即使经麻醉师检查,也无法查出此人的心脏问题,而此人只可能因麻醉程序而延后死亡时间。在该例中,牙医会同麻醉师的义务这一规定,其目的并不在于短期延长被害人的生命,因此该结果并非是规范保护目的所要保护的结果,故不应予以归责。⑦

根据笔者前论的观点,认为客观归责论可视不法二元论为其法理内涵,以“行为非价”诠释“制造法所不容的风险”,以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”。在此基础上,则导致一个重要疑问的产生。客观归责论者通常认为,对于“实现法所不容的风险”这个要件,若虽然制造了法所不容的风险,但该风险并未实现,则只能构成未遂犯,不能认为是实现风险。但若以“结果非价”诠释“实现法所不容的风险”,因未遂犯的实质是对法益所产生的威胁,就此而言,应该纳入“实现法所不容的风险”的范畴。但“实现法所不容的风险”却排斥对未遂犯的论理,原因如何。

中华人民共和国政府和卢旺达共和国政府贸易协定

中国政府 卢旺达共和国政府


中华人民共和国政府和卢旺达共和国政府贸易协定


(签订日期1972年6月23日 生效日期1975年7月6日)
  中华人民共和国政府和卢旺达共和国政府,为了增进两国政府和人民之间的友谊和在平等互利的基础上发展两国间的贸易关系,达成协议如下:

  第一条 缔约双方保证采取一切可能的、符合两国现行法律和规章的措施,以利于两国之间的贸易往来。

  第二条 两国之间的商品交换,将按着两国在本协定签字之日现行有效的以及在本协定有效期内将要生效的法律和规章进行。

  第三条 缔约双方在对等的基础上对有关服务和产自对方的商品的关税和海关手续方面相互给予最惠国待遇。
  但上述条款不适用于:由于缔约任何一方成为或将成为某一关税联盟、自由贸易区或类似组织的成员国而取得的优惠和便利,以及缔约任何一方给予毗连国家的优惠和便利。

  第四条 有关缔约双方之间贸易业务的支付将以可兑换的外汇办理。

  第五条 为了本协定的顺利执行,经缔约一方提出要求,检查本协定执行情况时,双方可指定代表进行商谈,以解决本协定执行中发生的问题。

  第六条 本协定经双方履行法律手续后生效,有效期为一年。除非在期满前三个月缔约任何一方提出修改或废除本协定,则本协定的有效期即自动延长一年,并依此顺延。
  本协定于一九七二年六月二十三日在北京签订,共两份,每份都使用中文和法文,两种文本具有同等效力。
  注:本协定于一九七五年七月六日生效。

    中华人民共和国政府        卢旺达共和国政府
     全 权 代 表         全 权 代 表
      姬 鹏 飞         奥古斯坦·穆尼亚内札
      (签字)            (签字)