您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用/杜海军

作者:法律资料网 时间:2024-05-09 08:27:04  浏览:8866   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
定金、违约金与损害赔偿责任能否交叉使用

杜海军


案 例:
甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5%。同时,甲公司向乙公司给付定金5000元,后乙公司违约,给甲公司造成损失2万元。甲公司依法向乙公司要求多少才能最大保护自己利益并得到法律支持?
关于此案,有几中争议观点:
观点一:甲公司应要求2万元。理由是:《合同法》第116条规定:“当事人即约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。”同时第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通过这二条可以看出, 定金条款与违约金条款不能同时适用,而违约金条款与损害赔偿可以并用,但以找齐为原则。因此,本案甲公司若选择违约金条款,乙公司应支付违约金1万元,因损失大于违约金,甲公司可以要求增加至2万元。而甲公司选择定金条款,仅能要求双倍返还1万元。
观点二:甲公司应要求3万元。我国《合同法》所规定的定金在性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为或其他根本违约行为。同时,定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施(具有惩罚性),这一点可以从双倍返还中体现出来.而且,定金的适用不以实际发生的损害为前提,定金责任的承担不能替代损害赔偿。赔偿损失,又称违约损害赔偿,根据《合同法》第107条规定,违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损害,依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。从该条可以看出,损害赔偿责任是因债务人不履行合同债务所产生的责任;损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿具有一定程度上的任意性并以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。因此,定金是独立于损害赔偿的一种责任形式,两者是可以并用。但也不能认为它与损害赔偿金毫无关系,定金与损害赔偿责任的联系表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部货款的总值,这体现在《担保法》对定金数额的限定上面。因此,该案甲公司可以向乙公司要求3万元,即定金双倍返还1万元加上损害赔偿2万元。
观点三:甲公司应要求2.5万元。理由如下:合同法规定的定金条款与违约金条款不能并用,违约金条款与损害赔偿,定金与损害赔偿均能并用。但有一定限制,定金或违约金与损害赔偿使用后,获得的利益不能超过受到的损失。
笔者同意第三种意见。
要想很好地分析该案例,应首先分清三种责任的性质。
损害赔偿,又称违约损害赔偿,是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。从等价交换原则出发,任何民事主体一旦造成他人损害都必须以等量的财产予以补偿。一方违约后,另一方必须赔偿对方因违约遭受的全部损失。损害赔偿符合这一交易原则。但也有少数例外情况,欺诈违约行为具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这个规定只是损害赔偿的例外,并非损害赔偿的一般原则。
违约金,是指当事人预先设定的,在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金主要具有补偿性特征,同时兼有惩罚性。《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”从这条可以看出,主张违约金时,可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。因此,违约金主要体现为补偿性。在守约方没有遭受损失时,违约金就具有一定的惩罚性。
定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律或者合同的规定,由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。定金包括立约定金、成约定金、解约定金还是证约定金等。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。定金罚则是一种惩罚性规定,目的在于督促当事人正确、积极行使权利。
通过以上分析可以看出,定金、违约金与损害赔偿金是三种不同的责任形式。为了维护公平、等价的交易秩序,防止权利人得到过多的额外利益,我国《合同法》第116条规定了,定金与违约金条款不能同时使用,只能选择其一的做法,从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。同时我国《合同法》第114条规定了违约金可以与损害赔偿并用,并有一定的限制。但没有规定定金与损害赔偿能否同时使用的问题,从理论上讲,两者并用是符合《合同法》原理的,因为二者是相互独立的责任形式,从法律实践中看,已有很多案例支持了这种观点。但是二者并用有无限制呢? 我个人认为,应该是有限制的,在约定的定金双倍返还不足以赔偿受害人损失时,受害人可以要求适用定金并要求赔偿损失。因为赔偿损失主要是补偿性的,当事人因为取得定金会减轻自己的损失额,所以适用时要求总额不能超过损失额。这要分几种情况:
1、损失小于适用定金所得款时,受害方可要求定金,这既补偿了损失,又具的一定的惩罚作用。
2、在不存在损失时,可只要求定金,这时仅是对违约方的惩罚。
3、在损失大于适用定金所得款时,受害方可要求二者并用,但赔偿总额以不超过损失额为限制。这就体现了对受害方的补偿。这时也可仅要求赔偿损失,与并用效果相同。
因此,在该案中,甲公司主张2万元不能最大保护其利益,因为,因乙公司违约,甲公司已受损2万元,加上甲公司已付乙公司的5千元定金,实际上甲公司已损失2.5万元,肯定不能保护自己的合法权益。若甲公司主张定金双倍返还加上损失共3万元,这时就违背了损害赔偿的补偿性原则,导致交易双方的不公平。因此,甲公司可以向乙公司要求2.5万元。可以违约金提出要求,因违约金为1万元,尚不足弥补造成的损失,可增加至损失额2万元,同时要求乙公司退回交付的5千元,总额为2.5万元;以损害赔偿提出要求,损失额为2万元,加上已付的5千元(这也应包括在损失之列),这时总额也为2.5万元;以定金合并损害赔偿提出要求,根据限制赔偿理论赔偿的有限性,获得的利益不能超过受到的损失,以赔偿损失额为限度,也为2.5万元。该案例之所以出现相同的结果,是因为该案中定金、违约金规定均太低及损失额较大的缘故,否则,适用不同的责任会出现不同的结果。
以上观点,也可通过另一案例得到反映:甲与乙订立一份钢材买卖合同,2000元/吨,甲要求乙向其支付25万元定金,同时约定,任何一方违约(含部分违约),应支付对方30%的违约金。甲在按约供应了300吨钢材后,因无货源无法继续履行合同,给乙方造成35万元的损失。下列说法正确的是:
A.乙最多可向甲要求返还85万元的款项。
B.乙最多可向甲要求返还60万元的款项。
C.假设甲的违约没有给乙造成损失,乙若主张定金,最多可向甲要求返还33万的款项。
D.假设甲的违约没有给乙造成损失,从理论上讲,乙最多可要求甲返还55万的款项。
这个案例,只要注意《担保法解释》第120条第二款规定:“当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。”然后再结合我们刚才的分析,就不难得出正确答案为BCD。



下载地址: 点击此处下载

最高人民检察院关于认真贯彻执行《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的通知

最高人民检察院


最高人民检察院关于认真贯彻执行《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的通知

1999/01/21 高检会(1999)3号


各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)已由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月29日通过,并于同日公布施行。为保证《决定》的正确贯彻实施,依法严惩骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪活动,特通知如下:


一、《决定》是针对当前我国骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪活动猖獗的现状,为制止外汇资金非法外流,维护国家外汇管理秩序,对刑法所作的重要补充修改,对于加强外汇管理,保护国家经济安全具有十分重要的意义。各级人民检察院要提高对《决定》重要性的认识,组织检察干警认真学习,全面、深刻领会立法精神,掌握具体条款和有关外汇管理、金融等方面的法律规定,充分发挥法律监督职能作用,依法严厉打击骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪活动。


二、切实履行检察职责,严格依照《决定》加强对骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪活动的打击力度。《决定》新增设了骗汇罪,扩大了逃汇罪的犯罪主体范围,对于其他破坏外汇管理秩序的犯罪行为如何定罪处罚作了进一步明确。各级人民检察院要严格依照《决定》的规定,做好各项检察工作。要重视对单位骗汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的检察工作,注意追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。要与公安机关、人民法院密切配合,积极参加打击骗汇犯罪专项斗争,坚持对重大骗汇、逃汇和非法买卖外汇案件的侦查适时介入,快批捕、快起诉,配合人民法院快审判。要督促和协助公安机关加大追逃力度,尽快缉拿逃犯。对全国重点骗汇大案,只要基本犯罪事实清楚,基本证据确实充分,就应当及时提起公诉。要依法运用刑事诉讼法赋予的立案监督、侦查监督、审判监督手段,监督有关部门严格执法,坚决纠正和防止有案不立、有罪不究、以罚代刑、久侦不结、重罪轻判的现象。对于海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,要依法坚决查办。


三、对于《决定》公布施行后发生的犯罪行为,应当依照《决定》办理;对于《决定》公布施行前发生的行为,按照刑法第十二条规定的原则办理。


四、各级人民检察院在贯彻执行《决定》中,要加强调查研究,不断积累和总结经验,注意研究《决定》规定的各种犯罪的特点、规律及其对策;对在执行《决定》中遇到的问题,要及时层报最高人民检察院。





广东省省属国有资产收益收缴管理暂行规定

广东省人民政府办公厅


粤府办〔2005〕65号

关于印发广东省省属国有资产收益收缴管理暂行规定的通知

各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:
  《广东省省属国有资产收益收缴管理暂行规定》业经省人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向省财政厅、国资委反映。


广东省人民政府办公厅
二○○五年七月二十八日  




广东省省属国有资产收益收缴管理暂行规定

  第一条 为规范和加强省属国有资产收益收缴管理,根据《中华人民共和国预算法》,《企业国有资产监督管理暂行条例》,财政部、原国家国有资产管理局、中国人民银行颁布的《国有资产收益收缴管理办法》(〔94〕财工字第295号),财政部颁布的《企业国有资本与财务管理暂行办法》(财企〔2001〕325号)等有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
  第二条 本规定适用于省国资委履行出资人职责企业(含监管企业和持股企业,以下统称监管企业)以及其他占有、使用、处置国有资产的省属企业(含省属地方金融企业,以下统称其他企业)。省直行政事业单位(包括企业化管理的事业单位)资产收益管理办法由省财政厅按规定另行制定。
  第三条 国有资产收益收缴范围。
  (一)国有产(股)权转让收益,具体包括:
  1.母公司国有产(股)权转让净收入;
  2.所持有的股份有限公司(含上市公司和非上市股份公司,下同)国有股权(包括国家股和国有法人股,下同)转让净收入;
  3.所持有的有限责任公司国有产(股)权转让净收入。
  (二)国有资产经营利润,具体包括:
  1.所持有的有限责任公司和股份有限公司国有股权应得的股利(红利);
  2.母公司国有资产经营利润。
  (三)省政府决定收缴的其他国有资产收益。
  第四条 国有资产收益的计算及上缴比例。
  (一)应上缴的国有产(股)权转让收益的计算及上缴比例。
  1.计算公式:
  应上缴国有产(股)权转让收益=国有产(股)权转让净收入×上缴比例;
  国有产(股)权转让净收入=国有产(股)权转让收入-出资额(国有股本)-政策规定可扣除项目-应缴各项税费。
  上述公式中的国有产(股)权转让是指国有资本转让,即国有资本的出资人有偿转让其拥有的各种形式的投资及投资所形成的收益等行为。母公司国有产(股)权整体转让时出资额(国有股本)不作扣除。政策规定可扣除项目由省国资委会同省财政厅核定。
  2.上缴比例:
  母公司国有产(股)权转让净收入,按100%上缴;
  所持有的上市股份公司国有股权转让净收入,按100%上缴;
  所持有的非上市股份公司和有限责任公司国有产(股)权转让净收入,按30%上缴。
  (二)应上缴的国有资产经营利润的计算及上缴比例。
  1.计算公式:
  (1)应上缴所持有的有限责任公司和股份有限公司国有股权应得的股利(红利)=应得的股利(红利)×上缴比例。
  所持有的有限责任公司和股份有限公司国有股权应得的股利(红利)按公司年度分红方案确定。
  (2)应上缴母公司国有资产经营利润=(母公司净利润-经批准弥补以前年度亏损-允许抵扣的盈余公积金、公益金)×国有资本占全部资本比例×上缴比例。
  母公司净利润按照经会计师事务所审计后的年度报告中的净利润确定。公式中允许抵扣的盈余公积金、公益金按财务制度的有关规定确定。
  2.上缴比例:
  所持有的有限责任公司、非上市股份公司国有产(股)权的应得股利(红利),按20%上缴;
  所持有的上市股份公司国有股权应得股利(红利),实行分类上缴,其中所持有的境内上市股份公司国有股权应得股利(红利)按50%上缴,我省持有的中国电信境外上市股份国有股权应得股利(红利)按100%上缴。
  母公司国有资产经营利润按20%上缴。
  第五条 省属企业上缴的国有资产收益,在经营业绩考核时视同客观因素,相应调增所有者权益和调整有关考核指标。
  第六条 省属国有资产收益除省国资委监管企业国有产(股)权转让收益缴入省国资委专户外,其他企业国有产(股)权转让收益、省属企业国有资产经营利润等收益缴入省财政专户。
  第七条 省国资委开设的省属国有企业产权转让收益专户,应当按照省级预算单位银行账户管理的有关规定,由省财政部门批准,接受省财政部门的监管和审计部门的审计监督。省国资委开设的省属国有企业产权转让收益专户的管理和监督办法,由省财政厅会省审计厅、国资委研究制定。
  第八条 国有资产收益的收缴程序和上缴时间。
  (一)国有产(股)权转让收益,由受让方按转让合同规定的付款期限直接上缴,其中监管企业缴入省国资委账户,其他企业缴入省财政专户。
  (二)国有资产经营利润在次年6月底前,由省属企业依据经会计师事务所审计后的年度报告,直接缴入省财政专户;有限责任公司和股份有限公司国有股权应得的股利(红利)在取得股利(红利)两个月内,由省属企业直接缴入省财政专户。
  (三)省政府决定收缴的其他国有资产收益,按省政府的相关规定执行。
  第九条 收缴的国有资产收益,由省政府统筹安排使用,年终如有结余,结转下年度使用。
  省财政视国有企业改革与发展和培育战略产业的情况,根据省政府的决定,每年从国有资产收益省财政专户中按50%的比例安排部分资金,合并到省国资委开设的省属国有企业产权转让收益专户中,专项用于国有企业改革与发展支出及国有资本再投入。此项国有资产收益的监督、使用和管理等办法,由省财政厅提出并会省国资委另行制定。
  第十条 授权投资机构或未授权企业必须按本规定及时足额上缴国有资产收益,逾期不缴交国有资产收益的,从逾期之日起按银行同期贷款利率计征逾期费用。凡拖欠、挪用、截留及私分国有资产收益的,按照《中华人民共和国预算法》、《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)和省纪委等单位颁布的《广东省国有企业领导人员廉洁自律实施办法(试行)》(粤纪发〔2004〕9号)等有关规定处理。
  第十一条 省国资委负责所监管企业国有资产收益的监缴,省财政厅负责其他企业国有资产收益的监缴。
  第十二条 本规定由省财政厅和省国资委负责解释。
  第十三条 本规定自公布之日起实施。