您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅析悬赏广告的法律性质/张小秀

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 06:33:50  浏览:9090   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  随着我国市场经济的发展,在当今社会,悬赏广告随处可见、方式多样 ,如报刊登载、街头招贴、广播 电视传播等;适用面广,常见的如寻觅遗失物、寻找走失人口、征集作品、查禁伪劣假冒商品、访求车祸目击者等等。实践情况如此复杂 ,但我国对悬赏广告未有明确民事立法,理论界也众说纷纭,存在较大争议。

  一、悬赏广告的概念及构成要件

  (一)悬赏广告的概念

  悬赏广告,通常认为是指广告人以广告的方法表示对完成广告规定行为之人,给予特定报酬的意思表示。对于悬赏广告,不同的学者有不同的观点。王泽鉴先生认为,以广告声明对完成一定行为之人给予报酬; 史尚宽先生认为, 以广告声明对完成一定行为之人,给予报酬,因而广告人对完成该行为之人,负给付报酬之义务;江平先生认为,广告人以广告的形式声明对完成广告中规定行为的任何人, 给予广告中约定报酬的意思表示。

  (二)悬赏广告的构成要件

  1、须有悬赏人。悬赏人是做出悬赏广告意思表示的行为人 ,可以是自然人,也可以是法人 ,还可以是其他民事主体。勿庸置疑,悬赏人必须具备民事行为能力 。

  2、须以广告方式对不特定人做出意思表示。广告的方法多种多样。如:报纸刊登、广告栏张贴、街头叫喊、在广播 电视或互联网上发布消息等等。只要使不特定人知晓的一切方式均可 。

  3、须有赏格。悬赏广告 ,必以“赏 ”为要件 ,否则即为普通广告 ,而非悬赏广告。悬赏人因广告行 为而使自己受 债务拘束。当行为人完成一定行为时 ,债务发生效力 ,悬赏人 向行为人给予报酬 。报酬 的内容可 以是确定 的,也可以 是不确定的 ,如“必有 重赏”、“定重谢”等 ,这同样不影响悬赏广告的构成。至于报酬的种类、数额,是由悬赏人自己决定的。通常表现为一定 的财物。但也可以是其它的利益 ,如提供度假旅游等。报酬不限于金钱,凡能为法律行为标 的之任何利益均可。因此可以是称号、奖章、匾额等等,但标的物不应具有人身性质,如古代的“比武招亲”、“卖身葬父”等在现时代则不应归属于悬赏广告的范畴。

  4、悬赏人所为意思表示必须包含要求行为人完成指定行为的内容。指定行为的种类一般不受限制,目的既可以为私人利益也可以为公共利益,但行为不可违反法律法规规定和社会公序良俗。

  二、悬赏广告的法律性质之争

  关于悬赏广告制度,1986年颁布的《民法通则》鉴于当时条件尚未成熟,因此并未涉及;1994年颁布的《广告法》所规定的仅仅是商业广告,并未囊括悬赏广告; 1999年颁布的《合同法》在其起草初期,专家学者对合同法应否规定该制度及其法律性质进行了广泛的研究讨论,但最后出台的《合同法》仍未规定悬赏广告制度。2009年《最高人民法院关于适用若干问题的解释( 二)》第3条规定:悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持,但悬赏有《合同法》第52条规定情形的除外。该规定可谓是对我国悬赏广告制度缺失的弥补,但遗憾之处在于并未对理论与实务界争论已久的悬赏广告的法律性质作出明确规定,故至今关于悬赏广告的法律性质仍存在较大争议。

  悬赏广告的法律性质,历来有“契约行为说”与“单方行为说”两种截然对立的学说与立法例。当今世界,英美法系国家大多数认定悬赏广告的法律性质为契约,大陆法系国家大多数则认为悬赏广告的法律性质为单方法律行为。

  (一)契约行为说

  契约行为说认为,悬赏广告不是独立之法律行为,而是对不特定人之要约,因此,必须与完成指定行为人之承诺相结合,其契约始能成立采取此说者有胡长清、王伯琦及郑玉波等。郑玉波认为,悬赏广告仅系一种意思表示(要约),尚非独立的法律行为,必俟有完成一定行为之人之通知,始能成立悬赏契约至采取此说之理由:1.民法既规定悬赏广告于契约内,自非单独行为无疑 2.一定行为之完成,乃广告之主要目的,亦即此广告之重要内容,采单独行为说者,竟以之为一种停止条件,似不为妥,因条件乃法律行为之附款,而非其主要内容故应采契约说,而认为一定行为之完成,为契约之主要内容要对契约行为说有正确理解,首先要知道契约的意义 契约为法律行为一种,因当事人互相意思表示一致而成立 此种互相意思表示一致的两个意思表示,其在前者称为要约,其在后者称为承诺。我国《合同法》司法解释(二)第三条规定,悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持 但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外 本司法解释将悬赏广告规定其中,在悬赏广告的性质上当然可以解释为采用了“契约说”。

  (二)单独行为说

  单独行为说认为,悬赏广告系由广告人一方之意思表示,负担债务,以一定行为之完成为其生效要件;换言之,一定行为之完成,并非系对广告而为承诺,而是债务发生之条件 采此说者有梅仲协及史尚宽。所谓单独行为,即行为人单方面表达赋予他人某种权利,自己承受相应义务的意思表示主张单独行为说者认为如果采契约说,则如不知有广告而完成广告指定之一定行为时,因欠缺承诺之意思,契约即不成立,报酬请求权自不发生 如此解释,不惟不公平,且与广告人的意思亦不相符。

  三、悬赏广告的法律性质之本文观点

  笔者认为,借鉴多数大陆法系国家之立法例,悬赏广告之法律性质应采“单独行为说”为宜,理由如下:

  1、采单方行为说,可以充分体现民法的诚实信用原则, 有利于维护双方当事人利益。单方法律行为是指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为。悬赏广告的根本目的就是广告中的行为得以完成,则行为之人到底由何人完成或完成之人是否事先知悉广告之内容等以上事项对悬赏人来说并无重大意义。若采契约说,悬赏人所发悬赏广告为要约,完成指定行为是承诺,根据《合同法》规定,如果行为人事先不知悉广告内容或行为人为无民事行为能力人或限制行为能力人行为未受法定代理人追认而完成指定行为,则悬赏广告人可以其行为不构成有效承诺为理由拒绝履行对行为人的报酬给付义务,这种结果是显然有悖于民法中所提倡的诚实信用原则的; 若采单方行为说,无需行为人有效承诺,只以指定行为的完成为生效条件,一旦行为完成条件成就,悬赏广告即发生法律效力悬赏人实现了自己的目的,行为人也可依法取得相应报酬,这样的结果不仅实现了双方当事人的目的,维护了双方当事人的利益,更是对悬赏广告制度立法价值的最佳体现。

  2、采“单方行为说”,利于吸收大陆法系立法经验,维护我国立法体例。大陆法系国家多数支持“单方行为说”,我国属大陆法系,且目前未对悬赏广告做出立法明文规定, 结合我国法律文化渊源,采“单方行为说”不仅切合我国已有的立法体例,更便于吸收国外立法经验。

  结语:

  综上所述,本文认为,以“单方行为说”为宜。当然不可否认,人类社会发展至今,是从身份到契约的发展可以这样说,现代社会是契约社会。但是在契约主义之下,依单独行为而发生的债之关系,数量是有限的,其主要者,除悬赏广告外,尚有捐助行为及遗赠。关于悬赏广告,采取“单方行为说”,更有利于对平衡双方当事人的利益,保障交易顺利快速安全的进行。

  (作者单位:江西省新建县人民法院)
下载地址: 点击此处下载

唐山市政府采购管理实施办法

河北省唐山市人民政府


唐山市政府采购管理实施办法

唐山市人民政府令

﹝2005﹞第3号



《唐山市政府采购管理实施办法》已经2005年12月21日市政府第38次常务会议通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。




市长:张耀华



二00五年十二月二十八日



唐山市政府采购管理实施办法



第一章 总则



第一条 为规范政府采购当事人的采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》的规定,结合本市实际,制定本办法。



第二条 凡纳入本市政府预算管理的国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)使用财政性资金、自筹资金进行货物、工程、服务采购活动的,适用本办法。



财政性资金包括预算内资金和预算外资金以及政府性基金等。自筹资金是指除财政性资金以外的其他资金,主要包括事业收入、其他收入、国债转贷资金、银行贷款、各种借款等。



第三条 政府采购实行采购目录管理制度。政府采购目录和公开招标限额标准按省政府或省财政部门的规定执行。



第四条 政府采购信息应当在财政部门指定的媒体上公告。公告的主要内容包括招标公告和有关操作性文件、中标或成交结果。



第五条 政府采购实行专家集体评审制度。评审专家的管理和使用按照《河北省政府采购评审专家管理办法》执行。



第六条 各级政府财政部门是政府采购的监督管理部门。负责执行政府采购政策;审核、执行政府采购预算;管理政府采购专家信息库和政府采购信息;监督和检查政府采购活动;对采购代理机构实行业务指导;受理供应商投诉等。



第七条 各级监察、审计部门应当按照各自的职责监督和审计政府采购活动。



第二章 政府采购主体


第八条 政府采购主体包括:采购人、供应商、集中采购机构和经依法认定资格的其他采购代理机构。



第九条 采购人应当建立和完善政府采购内部监督制约机制。采购人从事政府采购活动应当遵守下列规定:



(一)执行政府采购政策;



(二)编制和执行本部门、单位政府采购预算;



(三)向同级财政部门报送有关政府采购的审批或备案文件、政府采购执行情况和统计报表;



(四)按照财政部门批准的采购方式向采购代理机构提供政府采购项目技术规范及要求;



(五)参与评审专家的抽取和参加评标委员会;



(六)向购买招标文件的潜在供应商介绍项目情况,组织现场勘查,回答供应商提出的疑问;



(七)与中标供应商签订政府采购合同;



(八)组织采购项目的验收工作;



(九)组织实施部门集中采购和分散采购工作;



(十)办理采购资金的支付与结算。



第十条 供应商是指向采购人提供货物、工程建设、服务的法人、其他组织或者自然人。



第十一条 集中采购机构是非营利性事业法人。集中采购机构从事政府采购活动应当遵守下列规定:



(一)根据财政部门下达的政府采购计划,编制政府采购招标方案或文件;



(二)制订集中采购操作规程;



(三)建立供应商信息库,承担供应商秘密资料的保密责任;



(四)按照财政部门批准的采购方式和采购人提供的采购项目、技术规范要求编制招标文件,发布采购信息,组织招标文件论证;



(五)按照有关规定抽取评审专家,具体组织开标、评标、谈判、询价等采购活动;



(六)公示中标候选供应商,向中标供应商签发中标通知书;



(七)见证采购人和中标供应商合同签订;



(八)负责评标现场记录,解答供应商询问和质疑;



(九)整理保管政府采购档案,报送政府采购信息。



第十二条 其他采购代理机构是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。对承揽政府采购业务的其他采购代理机构实行登记备案制。取得省政府采购监督管理部门登记备案的其他采购代理机构,受采购人委托可以承办相应的政府采购事项。



第三章 政府采购的形式和方式




第十三条 政府采购分为政府集中采购、部门集中采购、定点采购、协议供货和分散采购等形式。



第十四条 政府采购应当以公开招标方式为主,不具备公开招标条件的,可采用邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等其他采购方式。



第十五条 政府采购方式由财政部门根据有关法律、法规规定,结合采购项目的实际确定。由于特殊情况,需要变更采购方式的应当经财政部门同意。各种采购方式的具体运行程序由财政部门另行制定。



第四章 政府采购的一般程序



第十六条 政府采购活动一般应当按照下列程序进行:



(一)采购人按照财政部门的要求在编制年度部门预算的同时,编制本部门政府采购建议计划,由财政部门在批复部门预算时同时批复。未纳入年度政府采购预算的临时采购项目,由采购人按照规定程序编报临时采购预算报财政部门审批。



(二)采购项目属于预算内、外资金的,由财政部门将资金从财政国库或财政预算外专户划拨到财政集中收付中心。采购项目属于采购人自筹资金的,在实施政府采购前由采购人将本次采购资金划转到财政集中收付中心。采购资金需要分期付款的,在采购前,采购人存入财政集中收付中心的资金应当不低于采购项目所需资金的百分之三十(合同约定的首付款高于百分之三十的,按合同约定执行),其余资金须填报自筹资金承诺书。



(三)采购人根据采购预算填制政府采购计划表,报财政部门。



(四)财政部门根据采购项目和有关规定核准采购人的政府采购申请,签发政府采购计划核准书,并确定采购方式,由采购人委托采购代理机构组织采购或自行组织采购。



使用财政性资金进行的建设工程项目的采购,采购人根据计划部门批准的工程立项,填制《政府采购建设工程项目计划表》,报财政部门签署意见后,由采购人委托采购代理机构采购,其招投标程序及管理按照招标投标法等有关法律、法规的规定执行。



(五)采购人根据财政部门批准的采购计划,向采购代理机构提供采购项目的具体技术要求,协助采购代理机构编制招标文件,并与采购代理机构签订委托招标协议书,明确双方的权利和义务。



采购代理机构根据采购人提供的采购项目的技术要求及有关规定编制招标文件,经采购人确认后对外发布公告。对实行公开招标、邀请招标的,采购人和采购代理机构在制作招标文件时,应公布政府采购预算。



(六)采购人和采购代理机构代表在财政部门设立的政府采购专家信息库中,随机抽取评审专家组成评标委员会,并填制抽取评审专家备案表。特殊情况需要在专家信息库以外聘请专家的,应当经财政部门批准。采购人应当推荐一名代表参加评标委员会。



(七)开标应当按招标文件规定的时间、地点,邀请所有投标人和采购人代表参加,由采购代理机构主持,按照招标文件确定的评标方法和标准,对投标文件进行评审。



评标委员会将评标结果向采购代理机构提交书面评审报告,并推荐中标候选供应商。



(八)采购代理机构根据评标委员会提交的中标候选供应商的顺序,现场公布中标候选供应商名单和中标金额,并予以公示三天。无疑义后,以第一中标候选供应商为中标人,由采购代理机构向其发出书面中标通知书。



(九)采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照合同法和招投标文件的有关约定与中标供应商签订政府采购合同。



合同履行中,采购人需要更改政府采购合同的,由采购人落实资金后提出书面申请,经财政部门批准,补办采购计划、中标通知书和采购合同。



(十)采购人依照合同约定条款组织政府采购项目验收,涉及有关行业标准的应聘请有关专家参加验收。验收合格后,填制政府采购验收报告。凭政府采购验收报告和有关凭证,填制《政府采购资金直接支付拨款申请书》,由财政集中收付中心向中标供应商支付。



使用财政性资金进行的建设工程项目采购,采购人凭有关凭证填制《政府采购资金直接支付拨款申请书》,由财政集中收付中心预付或支付工程资金。



第五章 集中采购管理



第十七条 集中采购机构主要承担政府集中采购目录以内的政府采购项目。采取公开招标或者邀请招标方式的,应在接到采购人项目委托三十日内确定中标供应商。经财政部门批准采用非招标采购方式进行的采购,应当在十日内确定成交供应商。其工作人员不得参与、干预或影响具体评标、谈判和询价工作。



第十八条 采用竞争性谈判、单一来源采购、询价采购方式的,由集中采购机构和采购人从财政部门专家库中随机抽取评审专家,组成评审小组。



第十九条 采用定点采购和协议供货采购方式的,应当在财政部门通过公开招标方式确定的供应商范围内进行。因特殊情况需要另选供应商的,应当获得财政部门批准。定点采购和协议供货采购的具体管理办法由财政部门另行制定。




第六章 部门集中采购管理


第二十条 部门集中采购是指由主管部门统一组织实施部门内部集中采购项目的采购活动。符合下列条件的,经财政部门批准,可以组织部门集中采购:



(一)具有独立承担民事责任的能力;



(二)具有编制招标文件和组织招标的能力,有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员;



(三)采购人员经过省级以上政府采购监督管理部门组织的政府采购培训。



第二十一条 政府采购目录中属于部门集中采购的项目,可以实行部门集中采购。也可以委托采购代理机构采购,部门集中采购程序参照集中采购程序办理。



第二十二条 部门集中采购的评审专家应当从财政部门建立的政府采购评审专家信息库中随机抽取,本部门的工作人员不得以评审专家身份参加本部门政府采购项目的评标、谈判或询价工作。



第二十三条 在集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物,纳入《国家商务部进出口机电产品目录》的进口机电产品,经财政部门批准,由采购人委托有采购代理资格的采购代理机构采购。







第七章 备案、审批管理和其他事项







第二十四条 下列事项采购人、主管部门应当报财政部门备案:



(一)部门集中采购机构的确定;



(二)部门集中采购具体管理办法;



(三)部门采购项目;



(四)部门追加的政府采购预算,政府采购预算的变更;



(五)部门集中采购招标公告、采购项目操作方案、中标通知书、采购项目的合同副本;



(六)部门政府采购计划及增加的集中采购项目;



(七)法律、法规规定其他需要备案的事项。



第二十五条 下列事项采购代理机构应当报财政部门备案:



(一)集中采购机构、其他采购代理机构的设立文件;



(二)采购招标公告、采购代理机构制定的采购项目操作方案;



(三) 政府采购项目的合同副本及集中采购机构组织的协议供货、 定点采购协议书副本;



(四)抽取评审专家备案表;



(五)招标文件、评标记录、中标通知书等;



(六)开标现场评审专家、工作人员、监督人员名单;



(七)法律、法规规定的其他需要备案的事项。



第二十六条 下列事项采购人、采购代理机构应当报财政部门批准:



(一)政府采购预算;



(二)采购方式以及采购方式的变更;



(三)在采购目录以内或者采购限额标准以上,采购人因特殊需要,需要自行采购的;



(四)废标后需要采取其他采购方式的;



(五)因特殊情况需要采购非本国货物、工程或者服务的;



(六)采购人变更采购合同的;



(七)法律、法规规定其他需要审批的事项。



第二十七条 在招投标过程中,采购代理机构可以向投标供应商收取一定数额的投标保证金,但应在招标文件中注明并说明交纳办法,其金额不得超过采购项目概算的百分之一。联合体投标的,可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金,对联合体各方均具有约束力。



第二十八条 采购代理机构应当在中标通知发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金;在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金。采购代理机构逾期未退还投标保证金的,除应当退还投标保证金本金外,还应当按商业银行同期贷款利率上浮百分之二十后的利率支付资金占用费。财政全额拨款的采购代理机构不得向中标人收取中标服务费。


第二十九条 采购人在签订采购合同时,可按中标价5-8%暂扣质量保证金。合同履行完毕,无违约和质量问题无息返还。


第三十条 采购代理机构可以向投标人收取标书制作成本费,具体收费标准按照省财政、物价部门的文件执行。集中采购机构也可以不收取标书制作成本费,标书制作成本费列入本级财政预算。


第三十一条 评审专家的评审费用、标书论证费用的支付标准由同级政府财政部门规定。



第八章 质疑投诉与监督检查



第三十二条 在政府采购活动中,供应商需要向采购人、采购代理机构、财政部门提出询问、质疑和投诉的,按照《中华人民共和国政府采购法》、《河北省政府采购供应商投诉处理实施办法》执行。



第三十三条 财政部门对政府采购活动实行监督检查制度,依法对采购人、集中采购机构、其他采购代理机构和承担协议供货或者定点采购的供应商进行监督检查。



第三十四条 审计机关应当对政府采购进行审计监督。财政部门、政府采购各当事人有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。



第三十五条 监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

第三十六条 采购人、采购代理机构、供应商在政府采购活动中的违法行为,由有关部门依照《中华人民共和国政府采购法》等法律、法规的规定予以处理。



第九章 附则



第三十七条 本办法自2006年1月1日起施行。



各县(市)、区人民政府,各开发区(管理区、工业区)管委会,市政府有关部门,市直有关单位:

现将《唐山市安全生产风险抵押金管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。




二00五年十一月十八日



关于国有商业银行与所属信托投资公司脱钩中有关外汇业务监管问题处理意见的通知

国家外汇管理局


关于国有商业银行与所属信托投资公司脱钩中有关外汇业务监管问题处理意见的通知
国家外汇管理局



国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,深圳分局:
根据中国人民银行银复(1995)316号、317号和(1996)141号、148号、289号有关国有商业银行与所属信托投资公司脱钩方案的批复,经统计,全国共有37家经营外汇业务的国有商业银行所属信托投资公司被撤销,分别改建为原组建银行的直属支行或营业
部;有8家经营外汇业务的国有商业银行所属信托投资公司被改组转让(名单详见附件)。为了配合中国人民银行完成脱钩方案,做好上述机构外汇业务市场退出和重新准入的审查工作,保证外汇金融监管的连续性,现将有关事宜通知如下:
一、对批准撤销并改组为原组建银行的直属支行或营业部的信托投资公司,根据分业经营原则,各分局按如下要求处理:
1.分局负责收回原信托投资公司《经营外汇业务许可证》,并根据《非银行金融机构外汇业务管理规定》第十四条、十五条、十六条,指定注册会计师事务所或审计师事务所对原信托投资公司的外汇债权债务进行清理,清理工作完毕后,由分局审查验收。
2.督促并核实原信托投资公司各项外汇资产负债转入改组后的支行或营业部;并监督改组后的机构清理到期的外汇信托和证券业务,关闭原有信托投资公司的境外帐户。
3.做好脱钩公司所属证券营业部转让中的B股业务清理工作,重点审查转让方是否具有“代理买卖外币有价证券”业务经营权及B股清算帐户开立使用情况。如脱钩公司所属证券营业部未经外汇局批准开办B股交易业务,在清理过程中则应责令其停办。如受让方不具备“代理买卖外
币有价证券”业务,应要求受让方先向外汇局提出申请,在取得该项业务经营权后方可接收B股业务。
4.对于撤销并改组为原组建银行直属支行的,各分局应按照《银行外汇业务管理规定》,①做好外汇市场准入的重新审查,初审合格后报总局。
注①已由1997年9月24日国家外汇管理局发布的《银行外汇业务管理规定》取代。下同。
二、对于批准对外转让的信托投资公司,各分局应根据中国人民银行有关该公司的股份转让批复,做好外汇业务的重新核准工作。对可能涉及外汇资本金调整,外汇从业人员变更及公司更句换证等情况的,各分局要认真审核。原公司《经营外汇业务许可证》已到期的,可将上述审查工
作与到期换证审查工作结合起来一并进行。
请各分局抓紧落实上述工作,并于8月30日前将当地清理结果及收回的原《经营外汇业务许可证》正本报送总局。



1997年7月22日