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美国:前科作为加重处罚依据的审查方法/刘静坤

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:35:04  浏览:8477   来源:法律资料网
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美国许多刑事法律体现了对严重犯罪从严惩处的精神,例如,根据《武装惯犯法》(ACCA)的相关规定,曾有3次暴力重罪前科的被告人,再犯重罪,将被判处最低15年以上的监禁刑。为准确认定被告人的犯罪前科是否属于《武装惯犯法》针对的暴力重罪,进而能否作为对被告人加重处罚的依据,美国判例法确定了类型化审查的基本方法。本案是美国联邦最高法院明确阐释判例法理依据的代表性案例。


一、基本案情、审理经过和案件争点

2007年9月13日,被告人米歇尔·德斯坎普因非法持有枪支弹药而被陪审团定罪,这是一项重罪,法定最高刑为10年监禁刑。德斯坎普此前曾有5次犯罪前科,其中入室盗窃、抢劫和骚扰等犯罪均系重罪。根据《武装惯犯法》(ACCA)的相关规定,曾有3次暴力重罪前科的被告人,再犯重罪,将被判处最低15年以上的监禁刑。检察官依据《武装惯犯法》的上述规定,建议对德斯坎普加重处罚。

德斯坎普主张,其入室盗窃前科并不属于《武装惯犯法》针对的暴力重罪。在该入室盗窃案中,德斯坎普接受了辩诉交易。根据加州刑法第459条的规定,行为人进入特定地点意图实施盗窃或者任何重罪都将构成入室盗窃罪。尽管入室盗窃罪通常要求破门而入、闯入或者类似的行为,但与大多数州刑法有关入室盗窃罪的规定不同,加州刑法并不要求行为人进入特定地点的行为本身是违法的。因此,加州刑法的规定比“典型”入室盗窃罪的范围更加宽泛。德斯坎普据此主张,无论其所犯入室盗窃罪是否包含非法进入特定场所的行为,由于犯罪构成要件的不对称性,都不能将该罪作为《武装惯犯法》针对的暴力重罪。

华盛顿东区联邦地区初审法院认为,德斯坎普之前所犯抢劫罪、入室盗窃罪和骚扰重罪等前科,均属《武装惯犯法》针对的暴力重罪。对于德斯坎普的主张,初审法院指出,修正的类型化方法(详见下文分析)允许法院查阅特定的文件,包括辩诉交易记录,从而确定德斯坎普在辩诉交易中是否承认自己实施了“典型”入室盗窃罪的构成要件行为。该案辩诉交易记录显示,检察官指控德斯坎普犯罪时破门进入一家商店,德斯坎普对此并未提出异议。初审法院认为,据此可以认定德斯坎普的前科属于“典型”的入室盗窃罪,即《武装惯犯法》针对的暴力重罪,进而加重了对德斯坎普的处罚,判处德斯坎普262个月的监禁刑,这比该罪本身应被判处的刑罚多出1倍。

德斯坎普对量刑结果不服,向联邦第九巡回上诉法院(以下简称“上诉法院”)提出上诉,理由是,《武装惯犯法》针对的暴力重罪前科必须被正式提起指控并接受陪审团的审判。只有当3个前科重罪指控都得到排除合理怀疑的证明,才能加重处罚。

上诉法院指出,初审法院在量刑时判断犯罪前科是否属于比“典型”犯罪更加宽泛的罪行时,可以通过查阅特定的文件来确定前科的事实基础。德斯坎普在辩诉交易笔录中的认罪答辩,反映出该前科事实符合“典型”入室盗窃罪的构成要件。基于修正的类型化方法,上诉法院驳回了德斯坎普的上诉理由,维持了原审量刑裁决。

联邦最高法院批准了调卷令,认为修正的类型化方法并不适用于有单一构成要件,但比“典型”犯罪范围更加宽泛的犯罪。联邦最高法院以8比1的绝对多数,撤销了上诉法院的裁判。


二、前科作为加重处罚依据的两种审查方法

根据《武装惯犯法》的规定,暴力重罪是指任何使用、意图使用或者威胁使用武力(或者使用爆炸物入室盗窃、纵火或者敲诈勒索,或者其他严重危及他人生命健康的行为)且应判处1年以上监禁刑的犯罪。为确定被告人的前科是否属于该法所规定的“暴力重罪”,美国判例法确立了类型化方法和修正的类型化方法。

1990年泰勒诉合众国案件(Taylor v. United States)的判决,确立了“类型化方法”的基本规则,即:比较制定法规定的前科犯罪与“典型”犯罪(即通常所理解的犯罪)的构成要件。如果前科犯罪与“典型”犯罪的构成要件相同,或者被后者所包含,该前科犯罪就属于《武装惯犯法》针对的“暴力重罪”。相应地,如果制定法规定的犯罪构成要件比“典型”犯罪范围更宽,根据该法认定的前科就不属于《武装惯犯法》针对的暴力重罪,即使被告人的犯罪行为实际上符合“典型”犯罪的构成要件。可见,类型化方法关注的焦点是犯罪构成要件,而不是被告人的犯罪事实。

与此同时,泰勒案件的判决还提到,对于少部分案件可以适用修正的类型化方法,即:对于制定法规定选择性犯罪构成要件的案件,除了审查构成要件,还可以查阅案件的起诉书和陪审团指示等文件。例如制定法对入室盗窃罪规定了选择性构成要件,法院在量刑时不审阅相关材料,就无法确定被告人的罪行是“典型”的入室盗窃罪(闯入住宅)还是非“典型”的入室盗窃罪(闯入机动车)。因此上述情形下,应当允许法院在量刑时查阅相关的法律文件,确定被告人究竟是基于制定法的哪个选择性构成要件而被定罪。

在2005年谢帕德诉合众国案件(Shepard v. United States)中,泰勒案件所确立的规则得到了具体适用。马萨诸塞州刑法对入室盗窃罪规定了选择性构成要件,除涉及住宅外,还包括船只和汽车。仅凭法律规定本身,无法确定谢帕德究竟基于哪个选择性构成要件被定罪。因此,法院在量刑时需要查阅相关的材料,包括认罪答辩协议笔录或者法官与被告人的会谈笔录,进而确定被告人究竟是承认闯入住宅还是船只或者汽车。需要指出的是,这并不意味着法院需要确定认罪答辩的事实基础,只是判断该认罪答辩所涉及的犯罪构成要件与“典型”犯罪是否相同。近期陆续作出的多个判例进一步强调指出,这种审阅相关法律文件的做法仅适用于制定法规定了选择性犯罪构成要件的情形。


三、上诉法院对判例法的认识误区

上诉法院对泰勒等案件确立的判例法规则持不同意见,他们认为,制定法如加州刑法第459条的规定,可能包含单一的但比“典型”犯罪范围宽泛的犯罪构成要件,法院在量刑时可以审查定罪的事实基础,即:通过查阅起诉书、陪审团指示和认罪答辩笔录等材料,确定究竟基于哪些事实对被告人作出定罪裁决。

这种做法将以犯罪构成要件为基础的审查变为以证据为基础的审查,即:不再关注事实裁判者能否认定制定法有关犯罪的界定与“典型”犯罪符合,而是关注检察官的指控能否使事实裁判者作出上述认定。联邦最高法院认为,上诉法院的做法违背先例,与类型化方法的理论基础背道而驰。

该案主要涉及三个问题:一是《武装惯犯法》相关规定的制定背景;二是陪审团与法官在裁判领域的职权划分;三是具体审查方法的实践操作难度和公正性。

首先,从《武装惯犯法》相关规定的制定背景看,该法对有3次暴力重罪前科的被告人加重处罚,关注的重点是犯罪前科而非犯罪本身。从立法意图看,国会希望法院在量刑时仅仅关注被告人的犯罪前科是否属于“典型”犯罪,而不考虑犯罪前科的事实本身。上诉法院未能正确理解国会的立法意图,其审查起诉书或者认罪答辩笔录的目的不是为了审查前科犯罪的制定法依据,而是审查被告人的犯罪事实本身。德斯坎普并不是因为“典型”的入室盗窃罪而被定罪,因为加州刑法第459条对入室盗窃罪的规定并不要求非法侵入特定场所的要件。不能用假设的方法来认定被告人的行为符合“典型”的犯罪所规定的构成要件。上诉法院的做法正是国会所努力避免的。

其次,就联邦宪法第六修正案有关陪审团与法官在裁判领域的职权划分而言,对于加重处罚的量刑事实,必须由陪审团基于证据作出认定,并且达到排除合理怀疑的证明标准。《武装惯犯法》针对的暴力重罪前科,就属于此类量刑事实。因此,法院在量刑时不能认定与犯罪前科相关的事实,因为这属于陪审团的职权范围。该案中,上诉法院实际上基于自身对非构成要件事实的调查和认定而对被告人加重处罚,这与宪法原则存在冲突。

最后,上诉法院的做法在实践操作中存在困难,而且可能导致不公正。认罪答辩记录或者起诉书中的相关事实并非定罪所必须,这些文件所涉及的内容通常并不确定,而且被告人通常不会对非构成要件事实进行抗辩。本案中,德斯坎普就可能会认为相关事实与定罪无关而默认了检察官的主张。他可能不会想到自己当时的沉默会在将来成为对自己不利的证据。此外,在辩诉交易中,被告人放弃接受陪审团审判的权利,就是为了换得较轻的指控,如果这被视为被告人对较重罪行的认可,并据此对其加重处罚,将导致对被告人的不公正,而且有违辩诉交易的制度初衷。

联邦最高法院认为,问题的关键始终在于,制定法有关被告人前科犯罪的构成要件与“典型”犯罪是否符合,无论是基于历史的、宪法的还是实践的理由,上诉法院的做法都是不当的。


四、联邦最高法院对德斯坎普案件的判决意见

联邦最高法院认为,基于判例法规则,修正的类型化方法只能用来确定选择性构成要件中的哪个要件是对被告人定罪的基础。如果被告人前科犯罪涉及单一构成要件,就不能适用修正的类型化方法。

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关于印发《工业和信息化部2011年加强工业和通信业安全生产管理工作要点》的通知

工业和信息化部


关于印发《工业和信息化部2011年加强工业和通信业安全生产管理工作要点》的通知

工信厅安[2011]33号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、中小企业主管部门,各省、自治区、直辖市通信管理局,有关行业协会,部直属各单位:

2010年,工业和信息化系统认真贯彻落实党中央、国务院关于安全生产工作的一系列重要决策和部署,积极深入开展“安全生产年”活动,结合工业产业结构调整、淘汰落后产能、企业兼并重组、技术改造、促进两化融合等重点工作,以行业准入、标准、规划、信息化等为抓手,着力构建行业安全生产管理体系,加强安全生产保障能力建设,强化安全生产行业管理,初步扭转了行业安全生产管理弱化的局面,企业本质安全水平不断提升。

  2011年是实施“十二五”规划的开局之年,也是实现全国安全生产状况根本好转战略目标的起步之年。为做好工业和通信业安全生产管理工作,根据2011年全国安全生产电视电话会议精神,结合工业和通信业安全生产实际,工业和信息化部研究制定了《工业和信息化部2011年加强工业和通信业安全生产管理工作要点》,现印发给你们。请紧密结合工作实际,重点就贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发[2010]23号,以下简称《通知》)和苗圩部长在2010年全国工业安全生产工作座谈会上的讲话要求,对2010年安全生产工作进行认真总结,并研究制定2011年安全生产工作要点,抓好落实。对于组织实施过程中出现的新情况、新问题,要加强沟通协调,及时反馈。

  请于3月28日前将2010年安全生产工作总结和2011年工作要点报工业和信息化部(安全生产司)。
  


二○一一年二月二十五日
  (联系电话:010-68205384)
  


工业和信息化部2011年加强工业和通信业
   安全生产管理工作要点

  2011年工业和通信业安全生产管理工作的总体要求是:认真贯彻落实全国安全生产电视电话会议和苗圩部长在2010年全国工业安全生产工作座谈会上的讲话精神,继续深入开展“安全生产年”活动,强化安全生产管理职责,突出行业管理特色和优势,依靠工业转型升级、优化产业布局和信息化建设,完善组织体系,创新工作机制,加强行业安全生产源头预防管理和对重点行业的政策指导,不断改善劳动者作业条件,提高工业安全保障能力和企业本质安全水平,促进工业发展路径向本质安全转变,努力实现“十二五”时期工业安全生产的良好开局。

  一、切实抓好国务院《通知》精神的贯彻落实

  (一)制定工业和信息化部贯彻落实国务院《通知》实施方案。按照国务院《通知》和《国务院办公厅贯彻落实<国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知>重点工作分工方案》(国办函[2010]140号)要求,制定工业和信息化主管部门实施方案,明确工作目标、措施、要求、步骤和时间节点,建立工作进展情况考核制度,确保各项工作落实到位。

  (二)指导各地深入贯彻落实国务院《通知》要求。督促各地工业和信息化主管部门结合实际情况,按照国家和本地区贯彻落实国务院《通知》的具体要求,研究制定工作计划和实施方案,加强与相关部门的沟通协调,建立联合工作机制,全力做好牵头以及配合开展的各项工作。

  二、完善工业安全生产指导管理体系

  (三)进一步落实各地工业和信息化主管部门安全生产工作职责。结合工业行业实际,理清指导和管理职责的具体内容,细化工作定位,明确重点任务。健全安全生产管理机构,落实必要人员和工作经费。建立机构健全、职责明确、分工合理的安全生产管理工作机制。

  (四)建立健全工作制度。探索建立工作考评和激励制度,督促各地工业和信息化主管部门落实工作职责,把安全生产管理机构建立、经费落实、贯彻落实国务院和工业和信息化部有关安全生产工作要求等情况,作为年终评优表彰的重点。指导各地工业和信息化主管部门结合实际,依据管理职责,制定相关规定,明确工业安全生产工作指导与管理责任。

  (五)推动行业安全生产管理体系向基层延伸。指导各地工业和信息化主管部门加强本地区安全生产指导管理能力建设,重点组织开展市、县级工业和信息化主管部门安全生产管理能力培训,明确职能定位,提升管理能力和综合业务素质,不断提高指导工业行业加强安全生产管理水平。

  (六)加强行业安全生产技术支撑力量。进一步发挥工业和信息化部安全生产专家组技术支撑和政策咨询作用,引导各地工业和信息化主管部门建设本地区安全生产技术支撑力量,组织开展安全生产技术、管理等基础研究,为安全生产决策、事故调查、隐患治理、安全咨询、先进技术推广应用等提供支持。

  三、强化行业安全生产源头管理

  (七)制定《工业“十二五”安全生产管理规划》。针对当前工业安全生产现状和突出问题,提出提升工业安全生产水平的重点任务和措施。指导各地工业和信息化主管部门制定本地区“十二五”工业安全生产发展思路、工作目标和保障措施,有条件的地区要研究制定本地工业“十二五”安全生产专项规划,并把工业安全生产作为重要内容纳入各行业的产业发展规划和地方工业发展“十二五”规划。

  (八)加快工业行业安全标准建设。重点针对石化、化工、钢铁、有色、民爆等重点行业,继续开展清理、修订生产、安全技术标准,加大对高危行业标准制修订经费的倾斜和支持力度。督促各地工业和信息化主管部门组织做好工业行业有关安全生产标准的宣贯实施和执行情况的督查,根据企业反映的问题及时提出标准的制修订建议,并针对当地实际和发展需要,制定地方相关标准。

  (九)继续开展行业准入清理和修订。针对安全生产水平低、事故多发的石化、化工、钢铁、有色、民爆等重点行业,继续开展行业准入条件的清理和修订等工作,把安全生产、职业健康等要求作为必要条件纳入行业准入,进一步提高行业准入门槛。指导各地工业和信息化主管部门加强对行业准入贯彻落实情况的监督检查。

  (十)推动高危行业企业淘汰落后产能和兼并重组。将安全生产作为重要条件纳入高危行业企业淘汰落后产能和兼并重组工作,以危险化学品、建材等行业为重点,把安全保障性差的落后产品、工艺技术和装备列入《部分工业行业淘汰落后生产工艺装备和产品指导目录》,争取淘汰一批条件差、难以满足安全生产要求、职业危害严重的企业、生产能力、设备设施,从根本上消除安全隐患。

  四、加强政策指导

  (十一)培育安全产业。研究制定促进我国安全产业发展的指导意见,明确相关政策扶持措施,鼓励和引导企业开展先进适用安全技术和产品的研发、推广应用,加快安全生产关键技术装备的换代升级和专业服务水平提升,推动形成一批具有较强竞争力的安全装备生产企业,培育和发展结构合理、规范有序的安全产业市场,促进安全生产保障能力和技术水平的整体提升。

  (十二)开展工业安全生产培训工作,重点做好中小企业安全生产培训。鼓励、支持各地工业和信息化主管部门组织开展工业和通信业安全生产培训工作。抓好《关于指导工业领域中小企业加强安全生产培训工作的通知》贯彻落实,指导各地将中小企业安全生产培训工作纳入年度工作重点,研究制定工作目标、工作措施和培训计划,逐步推动。重点做好指导中小企业开展一线班组长安全技能培训。

  (十三)加大安全生产技术改造工作力度。研究制定重点行业安全生产技术改造方向和项目指导目录,鼓励地方积极组织安全技术改造项目申报。组织对技改项目进行检查评估,选取部分安全技改效果较好项目进行宣传、示范和推广。督促各地设立安全生产技术改造重点专项,落实专项资金,加大项目和资金支持力度,引导企业加大安全投入,实施安全技术改造,提升本质安全水平。

  五、积极推进安全生产信息化建设

  (十四)将信息化促进安全生产工作纳入两化融合相关政策和规划中,研究相关支持措施。在重点行业和重点领域推进安全生产信息化系统的建设和应用,确定一批示范企业和试点项目进行示范推广。适时组织召开两化融合促进安全生产工作会议,总结经验,加强交流。

  (十五)积极探索和开展信息化促进安全生产工作的途径和做法,指导各地推进本地区重点行业、领域安全生产信息化建设工作。充分利用信息化成果改造传统产业,支持安全生产重大信息化项目建设,在实现危险作业场所的人机隔离、远程遥控操作、监测报警和灾害监测预警等方面,建成一批有示范引领作用的项目。

  六、做好重点领域重点时段安全生产指导工作

  (十六)积极参与行业重特大生产安全事故的调查处理。督促各地工业和信息化主管部门按照有关规定认真履行事故报告职责并积极参与相关事故的调查和分析,同时针对事故反映出的突出问题查找行业管理中存在的薄弱环节和漏洞,在行业政策、规划、准入、标准和技术改造等方面,提出加强和改进行业管理的工作措施。

  (十七)加强对重点时段安全生产工作的指导。督促企业、直属单位结合重要节日、重大活动及极端天气期间安全生产工作特点,认真开展安全自查、隐患排查,制定和完善应急预案,加强应急值守,切实落实各项安全防范措施,保障重点时段安全生产。

  (十八)认真研究化工企业外部安全防护距离不足等突出问题。积极配合安全监管部门解决城区危险化学品企业外部安全防护距离不足问题,制定落实危险化学品布局规划、提高行业准入条件、推动现有安全风险大的化工企业搬迁调整进入园区、加大安全生产技术改造支持力度。督促各地工业和信息化主管部门将本地区安全监管部门排查明确存在爆炸、有毒有害气体液体泄漏等风险且外部安全防护距离不足的城区危险化学品生产经营单位,作为重点项目给予安排,明确搬迁进入园区或关闭等支持计划,逐步加以解决。

  (十九)认真组织开展“全国安全生产月”活动。加大对工业和通信业安全生产工作的宣传力度,组织开展安全巡讲、中小企业安全巡诊等有特色的活动,提高企业安全生产责任意识,提升行业安全生产管理工作的效果。督促各地结合实际,组织开展有针对性的安全生产活动,营造浓厚的安全生产氛围。

  七、做好民爆和通信行业安全生产监督管理

  (二十)强化民爆行业安全生产监督管理。按照加强民爆行业2011年安全生产工作通知要求,明确工作方针、要求及目标,继续通过切实落实安全责任制、完善规章制度、加强安全监管、优化产业布局、推进企业兼并重组、加大安全技术改造力度、推动技术进步、强化质量管理、淘汰落后产能和产品,不断提升行业本质安全水平,促进安全生产形势进一步好转。

  (二十一)严格落实各基础电信企业、各相关承建企业安全生产主体责任。做好《通信建设工程安全生产管理规定》、《通信机楼消防安全监督管理办法》和《通信网络供电系统运行安全监督管理办法》等通信业安全生产监管政策的宣贯和落实。开展通信网络运行安全整治和检查专项工作。督促企业建立完善的安全生产管理制度和操作规程,严格落实责任,狠抓各项规章制度的落实。

  (二十二)加强通信建设施工现场管理。督促各电信企业、施工企业在建通信工程开展定期安全生产检查,及时发现、消除事故隐患。加强施工现场管理和现场施工人员安全生产教育培训,严格落实《通信建设工程安全生产操作规范》,通信监理企业安全责任,有效防范事故发生。

  (二十三)加强对通信建设工程承包单位资质管理。继续开展通信工程建设领域专项治理活动,有效遏制招投标违法行为,防止无资质参与工程建设、资质挂靠、层层转包等造成安全管理漏洞。保障建设工程安全投入。加强对通信建设企业从业人员安全培训,全面提高从业人员安全生产素质。加大对事故责任单位和责任人的追究力度,特别是对违法违规建设、不履行基本建设程序、不执行强制性标准的情况,依法从重处罚。

  (二十四)开展通信运维企业安全生产培训工作。研究建立加强通信运维从业人员安全生产培训的相关规定,组织开展通信线路、基站、电源、空调、铁塔、网优等专业从业人员安全培训,提高一线操作工人安全技能和意识,提升企业管理人员安全管理素质,推动企业完善安全生产条件,防治和减少运维安全事故。

  八、指导所属单位加强安全生产管理

  (二十五)督促指导部属高校全面贯彻落实《关于加强部属高校安全生产管理的指导意见》,组织对部属单位及高校进行现场督查和安全评估咨询,促进部属高校全面落实教学、科研安全生产主体责任。重点推进安全责任落实到院系、课题组和科研项目负责人。

  (二十六)督促所属单位加强安生生产管理。指导所属单位开展重点部位和重点时段的安全巡检和隐患排查治理,提供必要的技术支持,督促其落实安全主体责任。


解读“国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告”(2010年第27号)

阚凤军


  二○一○年十二月十四日,国家税务总局根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函[2009]285号)的有关规定,就股权转让所得个人所得税计税依据核定问题发布公告。现结合公告的具体的内容及实践业务理解,就公告主要内容作初步解读与分析,供感兴趣的朋友参考。

一、自然人转让所投资企业股权(份)(以下简称股权转让)取得所得,按照公平交易价格计算并确定计税依据。
计税依据明显偏低且无正当理由的,主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。

解读:
1、 公告针对的主体是自然人;
2、 具体课税对象是自然人所投资企业的股权(份)取得的所得;
3、 课税的标准是公平价格交易价格。
本条需要关注的问题是对于企业股权(份)的理解,股权一般理解为有限责任公司的权益,股份一般理解为股份公司的权益,那么个人经营企业、集体企业、合伙企业中权益是否包含于“自然人转让所投资企业股权(份)”,需要进一步确认。

二、计税依据明显偏低且无正当理由的判定方法

(一)符合下列情形之一且无正当理由的,可视为计税依据明显偏低:

1.申报的股权转让价格低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的;

2.申报的股权转让价格低于对应的净资产份额的;

3.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格的;

4.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格的;

5.经主管税务机关认定的其他情形。

解读:除非本条第(二)款规定的正当理由外,股权转让价格如果低于初始成本或所支付的价款及相关税费、或低于净资产份额的;或低于同一企业同一股东获其他股东转让价格的;或低于相同或类似条件同类企业股权转让价格的,都可能被税务机关认定为计税依据明显偏低。
尽管上述规定看似清晰,实践操作中比较难于把握。比较而言,通过净资产价格、股权获得成本比较相对直观,操作性也很强,但这种方法对于某些具备良好溢价成立、具有超强的研发创新能力的高科技企业似乎不太适用。原因在于上述企业是否需要参照一定的PE倍数作价等。而通过同类企业、同一企业转让价格的比较可能会存在很大的难度,这需要税务机关掌握当地或全国范围内的行业、企业、股东的相关税务数据,同时,需要具备财务上合理估值能力等。这对于税务执法机关提出非常高的要求。比如即使是同类企业,但企业的发展阶段、企业内部股权构成、管理能力等影响企业价值的隐性因素,都是决定一个企业的价值高低的关键因素。
因此,税务机关需要通过制定更为严谨的判断标准及实施细则,以供企业自然人投资者参考。否则,如果股权转让人或受让人都可能因为税务机关质疑或否定交易价格等影响股权转让及后续交割,构成交易的不稳定因素。这也提醒并购交易的双方需要通过合同条款的设计,解决双方可能因为计税依据调整受到的影响与冲击。

(二)本条第一项所称正当理由,是指以下情形:

1.所投资企业连续三年以上(含三年)亏损;

2.因国家政策调整的原因而低价转让股权;

3.将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人;

4.经主管税务机关认定的其他合理情形。

三、对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的,可采取以下核定方法:

(一)参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。

对知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业,净资产额须经中介机构评估核实。