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公路工程施工监理招标投标管理办法(废止)

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 04:26:15  浏览:9464   来源:法律资料网
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公路工程施工监理招标投标管理办法(废止)

交通部


公路工程施工监理招标投标管理办法
1998年12月28日,中华人民共和国交通部


《公路工程施工监理招标投标管理办法》已于1998年12月16日经第12次部长办公会议通过,现予发布,自1999年1月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为加强对公路工程施工监理招标投标工作的管理,规范施工监理招投标市场行为,发挥监理在工程建设中控制工程质量的核心作用,根据《中华人民共和国公路法》,制定本办法。
第二条 本办法适用于国家和地方公路工程建设项目。重大公路工程建设项目可参照本办法采用国际招标。
第三条 参加投标的单位必须具有国务院交通主管部门或省级交通主管部门核发的与招标的工程规模相适应的监理资质等级证书,持有工商行政管理部门核发的营业执照并取得法人资格。
第四条 公路工程施工监理招标投标应遵循公开、公平、公正、诚信的原则,以管理水平、技术水平、服务质量、社会信誉展开竞争。
第五条 公路工程施工监理招标投标工作实行统一领导、分级管理。国务院交通主管部门主管全国公路工程监理招标投标工作,县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区内公路工程监理招标投标工作。
(一)国道主干线和国家、部重点公路工程建设项目的施工监理招标投标工作,由省级交通主管部门管理。招标文件、资格预审报告应报国务院交通主管部门审核;评标报告及评标结果报国务院交通主管部门备案。
(二)其它公路工程建设项目的施工监理招标投标工作,由省级及市、县级交通主管部门管理。

第二章 招 标
第六条 公路工程施工监理招标可采用工程监理总承包或分段工程监理招标两种形式,项目法人应将招标内容和形式在招标广告或邀请函中说明。
第七条 项目法人可以自行组织施工监理招标,亦可委托具备下列条件的机构代理。
(一)具有法人资格;
(二)具有与招标工作相适应的工程管理、概预算管理、财务管理能力;
(三)有组织编制招标文件和标底的能力;
(四)有对投标者进行资格审查和组织评标的能力。
第八条 项目法人及招标代理机构不得参加由其负责招标的建设项目的投标。
第九条 实行监理招标的公路工程建设项目,监理招标工作一般应在施工招标之前进行,并已具备下列条件:
(一)初步设计和概算文件已被批准;
(二)建设资金已经落实;
(三)征地拆迁工作已基本完成或落实,能够保证分年度连续建设;
(四)监理招标文件已编制完毕,并已按分级管理原则报经上级交通主管部门核准。
第十条 招标可采取下列方式:
(一)公开招标。项目法人通过报刊、广播、电视等新闻媒介公开发布招标广告进行招标。
公路工程建设项目的施工监理招标一般均应采取公开招标的形式进行。
(二)邀请招标。对于少数一般建设项目,项目法人可选择数家监理单位并向其发出招标邀请函进行招标,同一合同段应邀参加投标的单位不得少于三家。
(三)议标。对个别技术难度较大、有特殊要求的公路工程建设项目,经工程的上级交通主管部门批准,可邀请符合工程相应资质的监理单位进行协商确定中标者。
第十一条 公路工程施工监理招标工作由项目法人主持,按下列程序进行:
(一)组织编制招标文件,按分级管理原则报上级交通主管部门核准;
(二)发布招标广告;
(三)对投标者进行资格预审,并按分级管理原则将资格预审报告及预审结果报上级交通主管部门审批;
(四)向资格预审合格者发出投标邀请函;
(五)出售或发放招标文件;
(六)组织投标者勘察现场,解答其提出的问题;
(七)接受投标者的标书;
(八)审查投标书的符合性;
(九)组织成立评标委员会或评标小组进行评标,确定中标者;
(十)按分级管理原则,将评标报告及评标结果报上级交通主管部门备案;
(十一)项目法人与中标者签订公路工程施工监理合同。
第十二条 招标文件应具备下列基本内容:
(一)合同文件。包括投标须知,合同条款,投标书的格式及应包含的内容等。
(二)技术规范。包括技术标准、规范等的有关规定,必要的图纸及地质情况等技术资料,工程量清单,工程计量规则等,其内容应与施工招标文件有关规定一致。
(三)项目法人为监理单位提供的设施。包括交通、通讯、试验设备和办公、生活设施等的情况说明。
第十三条 项目法人如需对已出售或发放的招标文件进行补充说明、勘误、澄清,或经上级交通主管部门批准进行局部修正时,最迟应在投标截止日期前15天以书面形式通知所有投标者。补充说明、勘误、澄清和局部修正与招标文件具有同等的法律效力。项目法人改变已出售或发放的招标文件未按上述要求通知投标者,给投标者造成的经济损失,应由项目法人予以赔偿。

第三章 资格预审
第十四条 公路工程施工监理招标实行资格预审制度。投标者应按照招标广告的要求向项目法人递交资格预审申请书,项目法人对投标者承担该项目的监理能力进行预审,作出评估,按照分级管理原则将资格预审报告及预审结果报上级交通主管部门审批。
项目法人只向预审合格的投标者发出投标邀请、出售或发放招标文件。
第十五条 资格预审申请书应包括如下内容:
(一)投标者的组织机构、信誉、业绩等资料;
(二)拟投入到本项目的主要监理人员组成,试验检测能力、技术水平等资料。
第十六条 以联合体形式参加公路工程施工监理投标的,需在资格预审申请书中注明。联合体各成员单位必须签订联合体合作协议书,明确主体及协作单位应承担的责任和享有的权利。其主体和协作成员单位均应符合本办法第一章第三条之规定,并且均须按本办法第十五条之规定分别提供有关资料及联合体合作协议书(复印件)。

第四章 投 标
第十七条 资格预审合格并接到招标文件的投标者,应按时参加项目法人主持召开的投标预备会(即标前会)及勘察现场,按照投标须知的要求填写投标书(包括技术建议书和财务建议书),在招标文件规定的日期和时间内按要求的份数,采用双层密封信封投递或直接送达指定的地点。
第十八条 投标书按要求送达后,在规定的投标截止日期和时间前,投标者如需修改投标书的内容或调整已报的报价,应以正式函件提出并附说明。上述函件采用与投标书相同的密封方式,与投标书具有同等的法律效力。任何函件包括投标书,在招标文件规定的截止日期和时间后送达无效。
第十九条 投标书及任何函件必须经单位盖章并由法定代表人或其授权的代理人签字。
第二十条 投标者在送达投标书的同时,应向项目法人提交投标担保函或交付投标保证金,其交付方式及清退办法应在招标文件中规定。

第五章 开标、评标与定标
第二十一条 发出招标文件到开标的时间,由项目法人根据工程项目的大小和招标内容确定,大中型项目一般应在15至45天内完成。
第二十二条 项目法人应根据国务院交通主管部门有关规定确定标底,并应在投标者送达投标书之后进行,在开标之前完成。
第二十三条 开标仪式由项目法人组织并主持,投标者应出席开标仪式。
第二十四条 开标时,由项目法人、招标代理机构及有关各方检查各份标书的完整性,并宣读各份投标书的主要内容。
第二十五条 由专家组成评标委员会或评标小组进行评标,排出顺序,提出推荐意见,完成评标报告。
项目法人在广泛听取意见的基础上,确定最后的中标单位;按招标文件规定的时限向中标单位发出中标通知书,向落标单位发出落标通知书;并按分级管理原则将评标报告及评标结果报上级交通主管部门备案。
质量监督机构应对评标工作进行全过程监督。
第二十六条 评标过程中,除非评标委员会要求投标者就投标书的有关问题提供书面补充说明和有关资料(该部分说明和资料将作为投标书的组成部分),项目法人、招标代理机构及投标者不得通过任何形式改变投标书的内容和报价。
第二十七条 属于下列情况之一者,应作为废标处理:
(一)投标者未经项目法人同意,不参加开标仪式;
(二)投标书未按要求的方式密封;
(三)投标书未加盖本单位公章或未经法定代表人(或被授权人)签字;
(四)投标者未能按要求提交投标担保函或投标保证金。
(五)投标书字迹潦草、模糊、无法辨认;
(六)投标书未按规定的格式、内容和要求填写;
(七)投标者在一份投标书中,对同一个监理项目报有两个或多个报价,本办法第十八条规定的情况除外;
(八)投标者对同一招标项目递交两份或多份内容不同的投标书,未书面声明哪一个有效;
(九)投标者财务建议书中总报价超出规定的范围。
第二十八条 开标仪式后一般应在15天内完成评标定标工作,由项目法人发出中标通知书并抄知所有投标者,大型项目的评标定标工作最多不超过40天。
第二十九条 自开标至发出中标通知书为评标阶段,一切评标活动均应保密。在评标阶段,评标委员会或评标小组成员不得出席投标者主办或赞助的任何活动。
第三十条 项目法人应在发出中标通知书后15天内一次性返还未被取消投标资格而又未中标的投标者的投标担保函或投标保证金。

第六章 合同签订
第三十一条 中标者应在接到中标通知书后15天内与项目法人按《公路工程施工监理合同范本》的格式和有关条款的要求签订监理合同,合同签订后项目法人应返还中标者的投标担保函或投标保证金。招标文件、投标书、技术建议书、财务建议书及有效的补充说明、资料和函件为签订合同的依据。
第三十二条 任何一方不得以第三十一条所列文件内容以外的条件未满足为理由,拒绝签订合同。中标者拒签合同,无权请求返还投标担保函或投标保证金;项目法人拒签合同,应双倍返还投标担保函金额或投标保证金。
第三十三条 项目法人要求中标者提供履约保证的,履约担保函或交付履约保证金的金额不得超过合同金额的5%。合同签定后三个月内,项目法人应一次性返还中标者的履约担保函或履约保证金。中标者不履行合同的,无权请求返还履约担保函或履约保证金。项目法人不履行合同的,应双倍返还中标者履约担保函金额或履约保证金。
合同执行过程中,项目法人可从每次支付给中标者的监理费中按照交付履约保证金的比例逐次扣出履约保证金;合同履约完成后,项目法人应一次性返还中标者的全部履约保证金。

第七章 法律责任
第三十四条 投标者串通作弊,哄抬标价或任意压价抢标,向项目法人或有关人员采用行贿、回扣等不正当手段招揽工程的,其投标书应作为废标处理,除没收其投标保证金外,交通主管部门可视情节给予警告或处以10000元以下的罚款,并可将处罚情况予以通报。
项目法人泄漏标底,有意压价或附加不合理条件,以任何形式索取或收受回扣、佣金或其它好处的,其招标无效,并应赔偿投标者因此造成的直接经济损失。
第三十五条 在招投标过程中,有关人员出现失职、渎职、索贿、行贿、受贿等行为,损害国家利益和有关单位合法权益的,视情节由交通主管部门会同有关部门给予行政纪律处分;情节严重,构成犯罪的由司法部门依法追究其刑事责任。

第八章 附 则
第三十六条 采取邀请招标或议标方式进行施工监理招标的项目,可实行资格后审,并按分级管理原则将结果报交通主管部门核备。
第三十七条 采用工程监理总承包形式招标的大中型公路工程建设项目,总承包单位根据项目法人的要求,应参照本办法通过二次招标确定驻地监理单位,并根据《公路工程施工监理合同范本》与其签定合同。各级交通主管部门和项目法人应对二次招标工作进行监督和管理。
第三十八条 中外合资、合作、贷款投资及BOT形式的公路工程建设项目的施工监理招标,除法律、法规和国际公约、惯例另有规定外应按本办法执行。
第三十九条 招标数额较大的建设项目,项目法人可聘请有资格的律师对有关招标文件和合同文本出具法律咨询意见。在开标和签定合同时,一般应有公证部门参加。
第四十条 省级交通主管部门可根据本办法,结合本地区的具体情况制定实施细则,报国务院交通主管部门备案。
第四十一条 本办法由交通部负责解释。
第四十二条 本办法自1999年1月1日起施行。


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异地外币清算管理暂行办法

国家外汇管理局


异地外币清算管理暂行办法
(1994年5月7日 国家外汇管理局发布)

第一章 总 则
第一条 为适应外汇体制改革的需要,建立中央银行外币清算体系,根据《关于开办外币清算业务的通知》,特制定本办法。
第二条 本办法所称异地外币清算是指经国家外汇管理局批准的各地金融机构(含外汇调剂中心)在省、自治区、直辖市、计划单列城市(省会城市除外)、经济特区际间相互划拨和清算外币资金的行为。
第三条 国家外汇管理局(以下简称“总局”)负责异地外币清算的组织实施和管理。
第四条 国家外汇管理局各地分局负责同城外币清算的组织实施和管理。
第五条 国家外汇管理局各地分局参加当地同城外币清算并负责异地外币资金的划拨和清算。

第二章 帐户管理
第六条 异地外币清算采用总局在境外帐户行集中开户,总局总帐户下设各分局分帐户,总分帐户资金相对独立核算的帐户管理方式。
第七条 境外帐户的开设、帐户条件及总分帐户垫底资金由总局统一管理,总局有权对各分局分帐户资金的使用进行监督管理。境外帐户行凭分局加押付款指令办理分帐户付款,每日向总户和分户发送该分户借、贷记电报通知。

第三章 异地清算凭证种类及使用
第八条 总局统一规定各分局联局号、全国外币清算联局专用章以及密押编制管理办法。
第九条 分局间联局报单以加押电报代替。发报局凭电报编制借、贷方传票,收报局凭收款电报填制补充借、贷方传票。
第十条 异地外币清算电报内容:
1.收、付款分局的局号、名称;
2.受益行及受益人名称、帐号,付款行及付款人名称、帐号;
3.电报编号、密押、币别、金额摘要、发报日期、起息日期;
4.发报局填制人(格式附后)

第四章 外币清算的会计核算原则及核算办法
第十一条 外币清算会计核算的管理实行“统一领导、分级管理”的原则,总局及分局均为会计独立核算单位。总局制定全国异地清算会计核算办法,分局制订本地同城清算会计核算办法。外币清算会计核算实行外汇分帐制,采用借贷记帐法,实行权责发电制。
第十二条 外币清算业务项下的损益,年终统一纳入国家盈亏核算。
第十三条 会计科目
资产类:
101-存放境外银行
102-存放境外银行定存
103-存放境内银行
104-存放境内银行定存
105-应收及暂付款
108-应收抵押外汇
109-应收利息
110-同业拆借
负债类:
201-金融机构存款
202-外资银行存款
203-应付及暂收款
206-境外借款
207-境内借款
208-应付抵押外汇
209-应付利息
资产负债类:
312-全国联局往来
313-同城清算
309-辖内往来
损益类:
401-营业收入
①利息收入
②其它收入
405-金融机构往来收入
410-营业支出
①利息支出
②其它支出
415-金融机构往来支出
425-年终损益
第十四条 会计科目使用说明
101-存放境外银行:存放在境外银行可自由兑换外汇帐户的一切资金往来,用本科目核算。本科目下按帐户行设立分户。
102-存放境外银行定存:存放在境外银行可自由兑换外汇的定期存款,用本科目核算。
103-存放境内银行:存放在境内银行的本外币资金往来,用本科目核算,本科目按境内行分别设分户。
104-存放境内银行定存:存放在境内银行可自由兑换外汇的定期存款,用本科目核算,本科目按境内行分别设分户。
105-应收及暂付款:对外发生临时性应收未收款以及办理业务中发生的临时垫款,用本科目核算。
108-应收抵押外汇:省市外管分局办理的抵押外汇上划总局时,用本科目核算。
109-应收利息:按权责发生制原则计算的应收利息,用本科目核算。
110-同业拆借:因清算业务行起的向金融机构办理拆借业务,用本科目核算。
201-金融机构存款:金融机构在外管局开立的外币存款帐户发生的资金收付,用本科目核算,本科目下按金融机构分设帐户。
202-外资银行存款:外资、合资银行在外管局开立的外币帐户发生的资金收付时,用本科目核算,本科目按外资、合资的银行分设帐户。
203-应付及暂收款:对外发生的应付未付款以及在办理业务中发生的临时收款,用本科目核算。
206-境外借款:从境外帐户行总帐户借入的款项,用此科目核算。
207-境内借款:从境内金融机构借入的款项用本科目核算,本科目按境内金融机构分设分户。
208-应付抵押外汇:客户以外汇抵押办理人民币借款业务,当收到外汇资金时,用本科目核算。
209-应付利息:按权责发生制原则计算的应付利息,用本科目核算。
312-“联局往来”用以核算因境外不能按时划款而引起的分局间应付款项,本科目的代方核算因境外不能正常付款的应付款,借方核算已付出的应付款,余额为贷方或为零。
313-“同城清算”用以核算各金融机构每日的交换差额,贷方核算金融机构的应借差额,借方核算金融机构的应贷差额,当日余额应为零如有余额则表示当日交换未轧平。
309-辖内往来:省外管分局与辖内二级分局向外汇和人民币资金往来用本科目核算。
401-营业收入:凡经营国家外汇发生的收益,用本科目核算,下设分户。
405-金融机构往来收入:本外币资金存放境内银行的利息收入。
410-营业支出:经营国家外汇发生的本外币资金支出,用本科目核算,本科目下设分户。
415-金融机构往来支出:境内银行金融机构存入外管局的外币资金所支付的利息,用本科目核算。
425-年终损益:办理年终决算时,将收入和支出科目的最后余额,转入本科目核算,本科目余额反映当年的损益。

第五章 业务操作及帐务处理
第十五条 分局在收到金融机构向异地付款指令后,首先通知境外帐户行付款,将款项划转到收款分局分帐户上;同时向收款分局发加押电报,填制内部传票,作相应会计处理。
电报内容要齐全、格式规范、加押有效、凭会计凭证原始附件。
第十六条 帐务处理
1.收到金融机构向异地付款指令时:
借:201金融机构存款
贷:313同城外币清算
2.付款分局向境内外发报时:
借:313同城外币清算
贷:101存放境外行 行(待)
3.待收到境外帐户行借记通知时:
借:101存放境外(待)
贷:101存放境外(已)
4.收款分局收到付款电报并解押核对无误后,填制借方补充传票。
借:101存放境外(待)
贷:313同城外币清算
5.参加同城外币清算给金融机构入帐时:
借:313同城外币清算
贷:201金融机构存款
6.待收到境外帐户行寄来的贷记通知并核对无误时:
借:101存放境外(已)
贷:101存放境外(待)
7.如遇境外假日或不可抗力引起的境外电报不能正常发出时,分局间可相互透支,互计利息。
1.付款分局向境内发报时:
借:201金融机构存款
贷:312联局往来
2.付款分局通知境外代理行付款时,同时向收款分局发付息加押电报;
借:312联局往来
410营业支出-利息支出
贷:101存放境外(待)
待收到境外代理行借记通知时
借:101存放境外(待)
贷:101存放境外(已)
3.收款分局收到付款分局付款电报时,按正常业务处理。
4.待收到付款分局付息电报时:
借:101存放境外(待)-利息
贷:401营业收入-利息收入
5.收到境外贷记通知时:
借:101存放境外(已)
贷:101存放境外(待)
101存放境外(待)-利息
第十五条 计息办法
1.境外帐户行按市场活期利率给各分帐户余额计息;
2.各分帐户出现头寸不足向总局拆借资金时,总局按日拆性贷款利率计息;
3.分帐户头寸当日出现透支分以下两种情况计息:
(1)分帐户自身头寸不足而引起的分帐户透支,由帐户行按透支息收取利息;
(2)由于其它分帐户资金不到引起的分帐户透支向引起透支方的分帐户收取透支息;
4.各分帐户与其他代理行间引起的应收应付利息可参照美元清算有关规则执行。

第六章 错帐处理
第十六条 错帐处理及会计分录
1.境外付款指令电报正确,境内电报错,收到电报的分局应作暂收,付款分局向收款分局偿还迟到息。
①付款分局发现错误时应重新发正确电报,同时通知借收报分局作帐务调整。
②收报局收到错误电报时:
借:101存放境外(待)
贷:203应付及暂收
③当收到发报局调帐通知时,凭此作帐务处理
借:101存放境外(待)(红字)
贷:203应付及暂收款(红字)
2.境内电报正确,境外付款指令错误
由付款分局通知错收分局发付款指令,将款项划至正确收款分局,付款分局付迟到息。
①错收分局收到贷记通知时,作暂收款:
借:101存放境外(已)
贷:203应付及暂收款
②划转付款时:
借:203应付及暂收款
贷:101存放境外(待)
③待收到借记通知时,转入已核销:
借:101存放境外(待)
贷:101存放境外(已)
正常收款的分局按正常业务处理。
3.境内外全部错:
依照上述办法作错帐处理,同时办理境外头寸的正确调拨,并支付相应迟付利息。
4.部分金额有误,向发报局查询赁发报局调整电报并作相应补帐处理。
本办法由国家外汇管理局负责解释。
本办法自公布之日起实施。
附件:
1.电文格式
2.分局清算编号
境内分局间电传格式
TO:收款分局(SAEC ×× Branch)
FM:付款分局(SAEC ×× Branch)
Ref:电报编号
Date:发报日期(××日××月19××年)
TestKey:密押
Payer’s Acct Institution:付款行
Payer:付款人 Beneficiary’s Acct Institution:受益行
Acct NO.帐号
Beneficiary:受益人
Value Date:起息日
Amonnt:币种、金额
Other Information:摘要
Sender’s Name:制表人姓名
全国外币清算联局编号
北京010 贵州(贵阳)220 海南(海口)300
上海090 甘肃(兰州)260 云南(昆明)230
黑龙江(哈尔滨)080 西藏(拉萨)240 青海(西宁)270
浙江(杭州)110 辽宁(沈阳)060 青岛151
湖北(武汉)170 安徽(合肥)120 宁波111
广西(南宁)200 福建(福州)130 大连062
陕西(西安)250 广东(广州)190 重庆211
新疆(乌鲁木齐)290 四川(成都)210 汕头194
河北(石家庄)030 宁夏(银川)280 厦门131
江苏(南京)100 内蒙(呼和浩特)050 深圳192
江西(南昌)140 吉林(长春)070 河南(郑州)160
山东(济南)150 天津020 湖南(长沙)180
山西(太原)040 珠海193


人身损害赔偿案件中的因果关系判断
——兼论相关的程序问题

齐汇清华大学法学院


在因果关系的问题上,凡是值得说的都已经说了,很多不值得说的也已经说了,近因(Proximate cause)仍然是一团乱麻和一堆荆棘,一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域,而许多文献糊里糊涂地违背了他们自己的宗旨,在这一片迷雾中加上了一缕缕青烟。
???【美】普罗塞(Prosser)

【案情简介】
2001年7月14日上午,李猛(时年8岁)、尤万朋(时年9岁)、王雪松(时年8岁)、王凯(时年8岁)四小孩在一起玩耍,因借用小刀李猛与李春霞的孩子发生了争吵打架,但未造成身体伤害的后果。中午回家李春霞的孩子把跟李猛等人打架的事情告诉了她,当天李春霞去本村的小卖部买酱油、醋时,恰巧看到了上述四个孩子正在王雪松家的房顶上玩。李春霞进到王雪松家的院内拣起一条三角带吓唬四个孩子从房上下来,想管教一下打架的事。在李春霞的吓唬下,李猛、尤万朋、王雪松从梯子走到院内,王凯从大房的房顶跳到院墙上,又从院墙跳到地上。由于院墙下存放着树枝,王凯的右脚被树枝扎伤。当时王凯的家长带王凯到本村卫生所治疗包扎。15日到县供电局医院治疗;21日到县医院治疗被确认为“破伤风”,后转北京儿童医院门诊治疗。于22日住进北京军区总医院治疗,8月27日伤愈出院,共花费医疗费42191.97元。王凯于2001年11月18日起诉至法院,要求李春霞赔偿全部经济损失。

【不同观点】
本案在审理过程中,存在以下三种观点:
第一种观点认为,王凯之损害的事实与李春霞的吓唬行为之间,不存在因果关系。理由在于其他三名小孩在此种情况下均选择了正当的下房方式,即从楼梯下房,而唯独王凯采取了一种较为极端的方式下房。加之王凯的监护人没有尽到监护的义务,故王凯及其监护人应当对由于自己行为方式不当而造成的损失负责。但是基于李春霞在本案中亦有过错,故被告李春霞也应当承担由此造成的损害的部分责任,但是这种责任只存在于小范围之内。
第二种观点认为,王凯为无民事行为能力人,其在受到惊吓的条件下,基于其年龄的限制,我们不能期待其作出一种理性的选择。故只要是由于李春霞的呵斥和吓唬所造成之损害,被告李春霞都应当承担相应的民事责任。即由被告承担全部的损害赔偿责任。
第三种观点认为,基于王凯为无民事行为能力人,因此在受到李春霞惊吓之情形下,原告由此造成的一切即时的损害应当由被告来承担。但是,李春霞只承担正常情况下治疗的所有费用,如果医院在医疗过程中存在过失,则被告李春霞对因医院治疗不当引起破伤风的损失不应当承担赔偿之责任。
法院最后认为:王凯系无民事行为能力人,李春霞用三角带吓唬王凯等孩子,令四个孩子从房上下来,有可能造成孩子产生恐惧心理,出现安全问题,这是李春霞应当预见到的。王凯放弃梯子从房顶跳到院墙上,又从院墙上跳下,说明王凯有恐惧心理,主动躲避李春霞的意识,因此对于王凯扎伤脚,李春霞是有过错的,理应负有一定的责任,应承担全部损失的20%。


【评述】
本案中存在诸多法律问题,这其中既有实体法上关于因果关系有无之判断问题(即被告李春霞的吓唬行为与原告王凯被树枝扎伤的损害结果之间是否存在因果关系?)亦有本案中是否存在因果关系中断的事由?(即医院的医疗过失是否成为被告损害行为与原告损害结果之间因果关系中断的介入条件?原告的损害是否完全由自己的行为造成?),复有程序法上关于当事人如何参加诉讼(即医院是以共同被告人还是以诉讼第三人参加诉讼,抑或由原告或者被告另行起诉,使其成为单独的被告方?)、证明责任的分配(即原告须要就哪些构成要件的事实加以证明,才可以使被告的侵权行为成立?对于医院方在医疗中的过失,由哪一方来承担证明责任。申言之,当医院方在医疗过程中是否存在过失这一事实的证明处于真伪不明的状态时,由哪一方来承担由此带来的不利后果?)、证明标准的确立(即本案中的原告方对于被告侵权责任构成之诸多要件的证明达到何种程度即可说明被告的侵权事实和确定其赔偿范围)等等问题。由于程序法中有关证明责任倒置、是否追加共同被告或诉讼第三人、证明标准的确定在实质上都与本案中侵权法上的因果关系的有无有着密切的联系,故此对程序法上问题之探讨,归根到底依旧是谈论侵权之因果关系有无之问题。故本文试图以侵权法上因果关系为探讨的切入点,试图在混乱无章的因果关系中找寻一种合理的途径,提出某种合理的猜想,来阐释笔者对本案基本观点与立场。野人献芹,以表刍荛之见。
一、民事实体法上关于本案之诸理论问题的探究
关于侵权法“因果关系”一域,理论界的观点颇多,但是各种对因果关系的研究往往跟在判例之后亦步亦趋,或者追随法律政策一龙一蛇,因而概念不清,界线模糊,变幻不定,玄妙无常。 不同的观点运用到同一案件,往往出现相互排斥甚至冲突的局面。因此正如英国著名侵权法学者Fleming教授所言:“侵权行为法上的因果关系,是最困扰法院和学者的问题。” 就因果关系的问题大陆法学界主要存在着条件说、原因说、相当因果关系说,英美法学界也存在诸多相关理论,同时我国侵权法学者对此问题也存在着不同的观点,而在这些不同的学说、理论、观点内部亦存在着不同立场与争议。在因果关系的构成上,大陆法将其分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系(此种分法为德国的通说),英美法将其分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。实际上此二者之间存在着极大的相似性,以下简单就本案的具体案情对众学说加以介绍和分析。
(一)、因果关系的事实判断
1、大陆法系关于责任成立因果关系的诸学说
a、条件说
此种学说是由德国学者弗•布里于19世纪70年代首先提出的。 此种学说主张凡是造成损害结果的侵害行为无须区分其在损害过程中对于损害结果的作用大小,亦无须区别行为与损害结果之间的必然和偶然之联系。条件说认为,行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时,前者既是后者的原因。任何能够引起此损害结果发生的条件因素均是损害结果发生的原因,且这些条件具有同等之价值,故有学者将条件说又称为同等说或等价说。条件说的提出遭到了极大的批判。主要的批判理由是条件说不利于控制赔偿的范围,极易导致赔偿范围的扩大。如甲打伤了乙,乙在去医院的途中被汽车撞死。依条件说的观点,没有甲的伤害行为乙就不会去医院,乙不去医院就不会被车撞死,故甲须对乙的死亡承担责任。这样就无故扩大了被告的赔偿范围,违反了“为自己行为负责”的法律原则。对此持条件说学者的回答是:侵权行为责任的成立不仅仅只考虑因果关系的问题,在绝大多数的情况下还要考虑当事人的故意和过失,否则责任不能成立。上例中,甲对于乙之死不存在故意和过失,故不应承担损害赔偿责任。就本案而言,原告王凯的损害事实与被告李春霞的加害行为之间依条件说的分析方法,存在着“没有前者就没有后者”的条件关系,即没有李春霞的吓唬行为,就没有王凯从房顶上跳下从而被树枝扎伤的损害发生,亦没有进一步感染破伤风病毒的损害。故条件说在对本案责任成立之因果关系的认定上将得出肯定的结论。
b、原因说
此种学说主张对于原因和条件加以严格区分,仅承认原因与结果之间存在着因果关系,而条件与结果之间不承认有因果关系,因而法律上的原因与事实上的原因不同。 这一学说由德国学者宾丁•库雷尔首创,成为对条件说的一种严格限制。原因说在实践的司法运作中遭到了巨大的阻力。因为原因说主张从导致结果发生的条件中,以某种规则为标准挑选出应当作为原因的条件,只有这种条件与结果之间才存在因果关系。如有人主张最后的一个条件是原因,有人倡导最有力的条件是原因,有人认为异常的行为是原因,有人提出决定结果发生方向的条件是原因等等。 如果选择原因的判断标准不一,就极有可能导致对案件因果关系认定的随意性。不同的法官对于同一案件持有不同的原因判断标准,将导致判决结果的大相径庭。在本案中,导致原告感染破伤风病毒的条件是多方面的,比如这种条件可能是由于原告在被扎伤的同时感染了破伤风病毒,亦有可能是原告由于自己的疏忽导致在被割伤后感染,还有可能是医院在医疗过程中没有尽到自己的注意义务,导致原告感染破伤风后没有得到及时的控制,但是究竟以何种条件作为本案的原因呢?到底以何种判断标准来衡量各种条件在造成被告伤害中的原因力大小呢?看来依据原因说来判断此案中责任成立之因果关系有无将出现“公说公有理,婆说婆有理”的混乱局面。
c、相当因果关系说
责任成立上的相当因果关系,指存在于行为与权利受害之间的因果关系。此种因果关系系须分二个阶段加以认定,即肯定条件关系后,再判断其相当性。 关于条件关系的部分,前文已经论及,故就“相当性”之问题加以简单探讨。
相当因果关系系指在以条件的“相当性”来合理界限侵权责任的范围。此项理论源自德国,为生理学家von Kries氏所创,原在限制刑法上加重结果犯的构成要件,惟为民法所采用,并被瑞士、荷兰、希腊、日本等国所继受。 相当因果关系之学说的理论认为,某一事实仅基于现实情形发生某种结果,尚不能就认为有因果关系之存在,必须在一般情形,依社会的一般观察,亦认为能发生同一结果时才能认为有因果关系。 在如何认定相关因果关系的问题上,史尚宽先生概括了一个公式,即:“以行为时存在而可为条件之通常情事和特别情事中,于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础,而且其情事对于其结果为不可或缺之条件,一般的有发生同种结果之可能者,其条件与其结果为有相当因果关系。” 由是观之,相当因果关系必须满足两个基本条件。第一,相当因果关系中的原因必须是作为损害结果的条件,即此种条件与损害结果之间存在着没有前者就没有后者的逻辑结构关系;第二,相当因果关系中的“相当”是指该行为产生该损害结果的一般的、生活中可预见的、平常的情形,而不是特殊的、极为异常的情形。相当因果关系的优点在于其依据“相当”理论合理的排除了条件说中对于导致结果发生毫无意义或者影响甚微的条件因素,使得案件的解决变得关系明晰;其次,以社会一般认识中的“相当性”原理,充分的排除了当事人和社会的不满情绪,有利于实现法意与人心的和谐与一致。
相当因果关系的理论已经成为许多大陆法系国家在认定因果关系时所持的通说。但是随着时间的推移,其内在的问题逐步地暴露,使得人们不得不想方设法对其理论的合理性进行补充和适当的修正。近年来,日本学者在有意地避免适用德国法上的因果关系理论,以保护范围代之。王泽鉴先生在其著作中言之:“关于‘相当性’的认定,各国判例学说所采的判断基准宽严不同,但具有一项共识,即相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系,更是一种法律政策的工具,乃侵权行为损害赔偿归属之法的价值判断。” 相当因果关系理论的适用还往往与因果关系的客观性相违背。因果关系是事物之间一种引起与被引起的关系,这种关系本身并不以人类的主观认识为转移,因此因果关系本身应当是客观的。但是相当因果关系理论的构成中却十分的重视社会一般人的认识水平和当事人的个人认识水平,有将客观存在的因果关系主观化判断之嫌。社会的一般认识是很难得用一个尺度来加以衡量和定量分析的,期望用定量的分析方式来建构“相当性”的理论认识只能是一种乌托邦。社会虽然有一般认识,但是社会中不同的行业之间、不同的身份之间对于同一问题的理解和认识往往大相径庭,又何以谓之“社会之一般认识”呢?本来客观存在的因果关系,被“相当性”的评判标准所主观化,将有可能导致裁判者中立性的丧失。另一方面,相当因果关系往往只能适用于过错责任的规则原则之下。如果不用过错责任原则,以过错作为最终确定责任的最终依据,就难以克服“相当说”存在的使任何可能造成损害的行为都作为原因对待而过度地拉长了因果关系的缺陷。 例如在本案中,李春霞的吓唬行为导致了王凯的伤害,若根据一般社会人的认识水平,完全可以认识到被利器割伤后如不加以注意则会导致细菌感染。而王凯感染破伤风病毒的事实,有可能是其在割伤时就已经感染,有可能是王凯或其监护人疏于处理伤口导致后来感染,也有可能王凯原先已经感染破伤风病毒而只是在被树枝割伤以后才发病,也有可能是医院在处理伤口过程中疏忽大意导致没有即时的预防破伤风病毒的扩散,种种原因都在表面上表现为原告王凯由于受到被告李春霞之吓唬而被树枝割伤,然后感染破伤风病毒。依照社会一般人相当的认识,完全有理由肯定李春霞的侵权行为与王凯之损害事实之间存在相当因果关系,但是除开上述第一种情形之外的其他情形之下,笔者认为对于加害人李春霞都是不公平的。
2、英美侵权行为法关于事实因果关系的判断
对于因果关系的认定此一侵权法核心问题之认识上,英美法体系采取了二阶段思考方法,分别称之为事实上因果关系(factual causation, cause in fact)及法律上的原因(proximate/legal causation),前者以“but for”(若无,则否)作为判断标准;后者以direct(直接),proximate(接近)或foreseeable(预见)作为判断标准。 即当原告要求被告承担侵权损害赔偿责任之时,必须证明两点:(1)被告的行为事实上造成了原告的损害;(2)原告遭受的损害在法律上不是被告侵权行为对原告所导致的一项过于遥远的结果,以至被告无须对此承担责任。
对于事实上的因果关系的判断,英美侵权法多采“But for”的判断标准。该标准通过一个假设问题,即“若无,会有否?”来判断被告的侵权行为是否属于造成损害的必然条件。例如在Barnett v.Chelsea and Kensington Hospital案中,原告指控被告医院在其父发生呕吐时因过失而未作检查,以致其父死亡,经法院审理后认定,原告死于砒霜中毒,就当时原告的情形而言,即便医院正确的诊断也无法避免原告的死亡,因此被告的过失行为与原告的死亡之间没有事实上的因果关系。 又如我国台湾地区实务中的案例:“如甲不法致乙死亡,乙之父向甲请求赔偿对乙支出的生前抚养费。诚如法院所云,此生前支出抚养费,非因乙之死亡所致,应无因果关系。”
在笔者看来,英美法上运用“but for”规则对事实因果关系进行判断的方法与大陆法系条件说对于责任成立因果关系之判断具有一致性,德国学说称之为假设的消除程序(hypothetischesEliminationsverfahren,Hinwegdenken) ,其功能在于排除与造成某结果无关的事项。由于将这种判断方法用于判断本案在前段关于条件说的论述中已经有所论及,故此不赘言。
(二)、本案是否存在因果关系中断的事由?
a、 条件说中关于条件中断的理论
随着现代工业的迅速发展,越来越多的侵权方式步入人们的视野,条件说在其发展过程中遭到了愈加强烈的挑战。于是持条件说之学者提出了条件中断的理论:即在因果关系的发展进程中,如果由于介入了被害人的行为、不可抗力或自然事实、第三人之行为导致结果的发生,那么前行为与结果之间的因果关系与此中断。就本案而言,笔者认为,李春霞吓唬王凯导致王凯因惊慌从墙上跳下被树枝扎伤的事实,李春霞之行为与王凯之损害之间存在条件因果关系。依条件说的公式:没有李春霞的吓唬行为,就没有王凯的损害事实。又因为王凯时系无民事行为能力人,其心理承受能力和对事务之判断能力是脆弱和低下的。王凯在受到惊吓后从院墙上跳下扎伤脚与李春霞施以吓唬行为之间不存在中断之事由,故李春霞对于王凯脚被扎伤的事实须承担损害赔偿责任。但是就感染破伤风病毒一事,笔者认为医院在处理伤口的问题上可能存在着过失。依照我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《民事证据规定》)第4条第8款之规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”如医院不能证明自己的医疗处理行为与病人即原告的损害扩大之间没有因果关系,则医院也应当就此种过失承担一定的损害赔偿责任。医院的过失如果成立,将成为被告即李春霞之抗辩事由,李春霞可就此主张自己的加害行为与被告感染破伤风病毒的损害结果之间的因果关系存在条件中断的事由,而自己只对条件中断前之损害事实承担赔偿责任。
b、英美法关于“新介入因素”的判断
法律上的因果关系之认定的重要性体现在其对于损害赔偿范围的确定上。即被告应当就其哪些行为承担损害赔偿责任。每个人应当就自己的行为所引发的损害后果对被损害人承担损害赔偿责任,但是任何人都不应该也不可能为无限延伸的因果关系链上的所有结果负责,否则就会出现“少了一颗铁钉亡了一个国家”的结果。
在侵权行为法律因果关系认定这一领域,英美学界存在着多种学说。大致主要有以下八种:(1)最近原因说(the nearest cause);(2)最近不法行为人说(the last human wrongdoer);(3)原因与条件说(cause and condition);(4)重大性因素测试(the substantial test);(5)公平的可归属的原因说(justly attachable cause);(6)规则体系理论(systems of rules);(7)直接后果理论(the direct consequences);(8)合理预见理论(reasonable foreseeability)。 经过长期以来的学说批判与争论,不同学者、不同学派之间产生过理论上的冲突与对抗,目前看来,英美国家的司法实践当中对于这一问题似乎已经达成了共识。即在英美侵权法上,对于故意侵权行为案件,判断法律因果关系有无的主流标准是直接结果说。对于过失侵权行为,判断法律因果关系的权威理论是合理预见说。
在此种认定中,同时亦存在“介入原因(intervening cause)”使得因果关系为之中断的情形。外在介入的因素或外在的事件必须在被告行为之后才发生,如果其与被告之损害行为同时发生,则应当属于并存的原因(concurrent cause)。当损害事实与加害行为之间的因果关系链条被此种“外在介入的因素”所中断,那么被告则无须对此种因素所造成的损失承担损害赔偿责任。但是如何确定此种“介入的原因”对因果关系链条的影响呢?归纳起来,应当考虑以下四项:(1)介入进来的第三人行为是否导致被告的初始不法行为仅属于原告事故的一部分?;(2)第三人的行为是故意的还是完全不合理的?;(3)介入的行为能否为被告所预见?;(4)第三人的行为是否完全与被告的行为无关?实践中法官常常综合考虑上述四项原因。 本案用英美侵权法的此种理论加以分析可以得到较为公平和正义的结果。原告的损害事实与被告的加害行为之间存在着“but for”的事实因果关系,然后不论是运用直接原因理论还是合理预见理论都可以判断原告的损害事实与被告的加害行为之间存在法律上的因果关系,但是此间存在着由于医院的不作为而诱发的“新的介入因素”,故此被告的责任范围由于此种因素而缩小,医院如不能对自己没有过错加以证明,则将承担由此带来的损害赔偿责任。而被告却只就医院过失之外的部分承担损害赔偿责任。
(三)、本案是否存在过失相抵之问题
以上我们探讨的是关于本案中因果关系有无和赔偿责任如何确定的问题。但是依然有一个较为棘手的问题困扰着我们的思维,即本案中原被告之间是否存在过失相抵的问题?即原告对于自己所遭受的损害是否具有过错?是否在责任的承担上原告须要分担一部分责任呢?我国《民法通则》第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条进一步规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”但是现在的问题在于受害人并非完全民事行为能力人,受害人年仅8岁,为无民事行为能力人,那么当这部分特殊的群体成为受害者时,是否适用过失相抵的规则方式呢?在此问题上国内外存在着不同的学说。
我国台湾地区学者梅仲协先生持责任能力说,其认为:“受害人对其行为具有正常的认识且能够预见到其行为所发生的法律责任。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有辨认控制能力,虽然对于损害的发生或者扩大,构成与有过失的事实,对于加害人的赔偿义务,也不发生影响。” 日本的学者多持事理辨识能力说,此种学说亦被日本司法界所采纳。该说认为:“在考虑未成年的受害人的过失的场合,该未成年人只要具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可。” 但是如何确定这种并不确定的事理辨识能力却依然值得进一步研究。客观说认为只要客观上受害人具有过失,无论其有无辨认控制能力一律进行过失相抵。 我国民法理论界学者多持客观说,认为在过失相抵中无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力。而将受害人为未成年人时其过失统统归结到其监护人身上,认为凡是未成年人的过失均是其监护人未尽到监护义务而导致的。笔者认为这种认识是不正确的。在本案中,虽然王凯与其伙伴一同在屋顶玩耍其监护人未阻止这种具有一定危险因素的行为,但是依照我国民间的习俗,在农村这种小孩上房玩耍的例子实属常见,而且依照相当性的理论,一般的生活在农村的家长对于小孩的这种行为不会意识到危险因素的普遍存在,因此在本案中过于苛求监护人的这种监护义务似乎有失妥当。王凯是由于受到被告的故意惊吓才从房顶跳下的,对于这种突如其来的惊吓我们不能期待一个年仅8岁的小孩作出理性的价值判断,寻求一条最为合理的途径来应对被告的吓唬。因此笔者较赞同事理辨识能力说,认为只有在那些具有辨识能力的无民事行为能力人或限制民事行为能力人自身具有过失时,才进行过失相抵。如仅仅是他们的监护人对于他们损害的扩大具有过失,那么监护人的过失不得作为被监护人的过失进行过时相抵。因为如果不这样,将违背自己责任原则,而且这与此项制度的立法宗旨,即保护未成年人利益而设立该项制度的本意相悖。故笔者对于上述审理过程中出现三种观点的第一种观点持否定的立场。
(四)、笔者的初步观点
就笔者对于因果关系初步的认识而言,笔者认为将因果关系中条件说和相当因果关系说的理论合并起来分析,可能会达到比较合适的处理问题的效果。首先肯定各种条件与损害事实之间的条件因果关系,即以“没有前者就没有后者”的判断公式加以初步的认定,再通过相当因果关系的理论对条件与结果之间的“相当性”问题加以审查,最后再运用条件说中条件中断的判断理论看在整个案件中原告的损害事实与被告的加害行为之间是否介入了其他的因素,从而导致原被告之间损害事实成立之因果关系要件中断。如果存在,原告将只就中断之前的损害事实予以赔偿,对于中断之后的损害事实依据前行为对后结果之影响大小承担责任或者不承担责任。以本案为例,正当的处理方式应当是:原告首先对其受损害的基础事实加以初步的证明,即对于被告的损害行为、自己的损害结果、被告的过错、加害行为与损害事实之间初步的因果关系加以证明。法院可将医院列为诉讼第三人,医院在诉讼中若能证明自己的医疗行为与原告的损害事实之间不存在因果关系或者证明自己没有过错,则应当由李春霞来承担原告所有的医疗费用。如果医院不能通过证明将自身排除在赔偿责任范围之外,那么医院将就原告感染破伤风的损害事实予以赔偿 。运用因果关系确认理论来分析本案,首先看被告之侵权行为与原告损害结果之间是否存在“没有前者就没有后者”的条件关系。显然,如果没有被告李春霞的吓唬行为,就没有原告王凯从房顶跳下被树枝扎伤从而感染破伤风病毒的结果,故被告的加害行为与原告的损害事实之间存在初步的条件因果关系。再看被告被树枝割伤与感染破伤风病毒之间是否存在因果关系上的相当性。显然,以社会一般人的看法,被树枝割伤与感染破伤风之间存在着相当的因果关系。最后看这种原因与结果之间是否存在中断的事由。本案中,如果医院在检查伤口时消毒及时,并尽早的采取了预防措施将不会导致原告感染破伤风病毒。但是由于医院的疏忽,导致原告损害的进一步扩大,此种行为完全可以作为李春霞的侵权行为与王凯损害事实之间因果关系中断的事由,故医院若不能证明自己的医疗行为没有过错,将就损害扩大的部分予以赔偿。故笔者认为在上述对于本案的三种不同观点中,将第二种和第三种观点的部分内容结合起来分析处理本案将得到比较公正的效果。对于法院的判决,笔者认为法院在判决书中对被告李春霞之过错的分析是正确合理的。但是法院在审理案件中采用了过失相抵的处理方式,基于上述理由,笔者对于此判决中“李春霞是有过错的,理应负有一定的责任,应承担全部损失的20%。”持否定的态度。而且这20%如何计算得来?是否具有科学依据?还是个有待进一步查明的问题。