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海南省流动人口管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 03:30:55  浏览:9723   来源:法律资料网
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海南省流动人口管理规定

海南省人民政府


海南省人民政府令
 (第78号)


  《海南省流动人口管理规定》已经1995年11月8日海南省人民政府第94次常务会议通过,现予发布施行。

                           省长 阮崇武
                       一九九五年十一月二十三日

             海南省流动人口管理规定

第一章 总则





  第一条 为维护社会秩序,保障公民合法权益,促进本省经济发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称的流动人口,是指离开常住户口所在地的城市市区或者农村乡、镇,到其他地区暂住的人的总称。具体的流动的自然人称为流动人员或者暂住人。


  第三条 流动人口管理实行属地管理的原则,以基层管理为主,服务与管理上结合,以服务促管理。


  第四条 各级人民政府应当加强对流动人口管理工作的领导,
  公安机关是流动人口管理的主管机关。
  人事劳动、建设、交通、工商、税务、民政、卫生、计划生育等行政部门应当按照各自的职责,配合公安机关做好流动人口的管理工作。
  居民委员会、村民委员会(以下分别简称居委会、村委会)应当积极配合政府各行政部门做好流动人口的管理工作。


  第五条 持有暂住证在本省居住1年以上有正当职业的人员,在申请出境旅游、子女入托入学、购买住房等方面享有有暂住地常住户口的居民的同等待遇。


  第六条 流动人员的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  流动人员应当遵纪守法,服从当地人民政府的管理,维护暂住地的治安秩序、环境卫生,自觉实行计划生育。

第二章 暂住登记和发证





  第七条 对流动人员实行暂住登记和申领暂住证制度。
  流动人员应当在到达城市市区暂住地5日内或者在到达乡、镇暂住地10日内向暂住地公安派出所申报暂住登记。
  在暂住地拟居住30日以上、年满10周岁的流动人员,在申报暂住登记的同时,应当申领暂住证。


  第八条 申报暂住登记、申领暂住证,按照下列规定办理:
  (一)暂住在机关、团体、部队、企事业单位的,由单位负责到暂住地公安派出所申报暂住登记、申领暂住证;
  (二)暂住在建筑施工场所或者个体经营场所的,由场所负责人到暂住地公安派出所申报暂住登记、申领暂住证;
  (三)暂住在出租、出借房屋的,由屋主或者其委托代管人到暂住地公安派出所申报暂住登记、申领暂住证;
  (四)暂住在居(村)民家中的,由户主到暂住地公安派出所申报暂住登记、申领暂住证;
  (五)暂住在船舶上的,由船主到船舶停泊地的公安派出所申报暂住登记;
  (六)其他暂住人员,由本人到暂住地公安派出所申报暂住登记、申领暂住证。


  第九条 申报暂住登记或者申领暂住证,应当提交下列有效证件:
  (一)暂住人的居民身份证;
  (二)容留暂住人的单位或者个人的合法资格证件。
  暂住人是育龄妇女的,还应当提交暂住地县级以上人民政府计划生育行政部门出具的海南省流动人口计划生育查验证明书。


  第十条 离开常住户口所在地到其他地区探亲、访友、就医、就学的人员以及在本市、县、自治县行政区域内流动的人员,应当申报暂住登记,无需申领暂住证。
  暂住在宾馆、旅店、招待所、医院的人员,依照旅馆业管理及留医管理的有关规定进行登记,无需申领暂住证。但在宾馆、旅店、招待所中包房居住超过1个月的,应当申领暂住证。


  第十一条 劳改、劳教人员保外就医和劳教人员因故请假回家的,必须在到达暂住地24小时内,由户主和本人持劳改、劳教机关出具的证明,到暂住地公安派出所申报暂住登记,返回时应当申报注销。


  第十二条 外国人、华侨和港澳台同胞,按照我国法律、法规的有关规定办理登记。


  第十三条 暂住证为持证人在暂住地合法居住的证件,应当随身携带,以备查验。
  暂住证在同一市、县、自治县范围内有效。
  暂住人员在市、县、自治县辖区内变动暂住地址的,应当在变动之日起3日内到暂住地公安派出所办理变更登记。


  第十四条 暂住证有效期限最长为1年。有效期满后需继续暂住的,应当在有效期满前到暂住地公安派出所办理延期或者换领手续。


  第十五条 暂住证不得伪造、涂改、转让、买卖、出借。


  第十六条 暂住证登记的内容需要更正的,应当及时到暂住地公安派出所办理更正手续。
  暂住证丢失的,应当及时审报补领。


  第十七条 暂住人员离开暂住地时,应当向发证单位交回暂住证。

第三章 户口迁移





  第十八条 符合下列条件之一并申办本省城镇常住户口的,应当予以批准:
  (一)常住户口在城镇的公民,其配偶、父母、未成年子女,要求到其所在城镇一起居住的;
  (二)在城镇有正当职业并购有商品房或者合法建有住宅,要求迁入居住的;
  (三)在本省投资兴办工业、农业或者第三产业项目,投资数额较大的,其本人及其配偶、父母、未成年子女,要求迁入城镇居住的;法人投资或者境外投资者投资的,可以分配给该法人或者投资者相应的入户指标;
  (四)符合人才引进条件的省外专业技术人员和管理人员,本人及其配偶、未成年子女,要求迁入所到城镇居住的。
  中等以上城市应当根据本市增容能力和社会经济发展水平,对入户人员进行指标控制。


  第十九条 申办城镇常住户口,应当根据前条第一款不同项的内容分别提供下列材料:
  (一)常住户口证件;
  (二)房屋产权证;
  (三)亲属证明和投资数额证明、营业执照和其他证明材料;
  (四)人才引进的有关证明材料。


  第二十条 申办城镇常住户口,必须以书面形式向住所地公安派出所提出申请,由公安派出所报经市、县、自治县公安机关批准后办理。


  第二十一条 办理常住户口入户应当征收相应的城市增容费,收费办法和标准由市、县、自治县人民政府根据实际情况拟定,报省人民政府批准。

第四章 劳务管理





  第二十二条 各级人事劳动行政部门负责流动人员的就业管理,加强劳动监察、查处违反人事劳动法规的行为。


  第二十三条 离开本市、县、自治县外出务工经商的人员,应当在常住户口所在地的市、县、自治县人事劳动行政部门办理外出人员就业登记卡。


  第二十四条 暂住人员凭居民身份证、暂住证和常住户口所在地发放的外出人员就业登记卡,到暂住地人事劳动行政部门申领海南省外来人员就业证(以下简称上来人员就业证)。
  流动人员必须取得外来人员就业证后才能在本省务工或者经商;其中从事经营活动的,还必须按照有关规定申领营业执照。


  第二十五条 聘(雇)用流动人员的单位和个人必须查验被聘(雇)人的外出人员就业登记卡、暂住证和外来人员就业证(以下简称“三证”),不得雇用“三证”不全的人员。
  聘(雇)用流动人员的单位和个人应当维护被聘(雇)人的合法权益,严格内部安全管理,不得扣押被聘(雇)人的居民身份证、暂住证和其他合法持有的证件。


  第二十六条 各级人事劳动行政部门应当向流动就业人员提供劳动和社会保障法规、政策咨询,用工信息咨询,劳动合同指导、鉴证,劳动争议仲裁等就业服务。


  第二十七条 在海口市和琼山市的中央、部队、省直(含所属)单位和省以上工商行政管理部门注册的企业的流动人员就业由省人事劳动行政部门管理;省农垦系统、洋浦经济开发区的流动人员就业由省农垦、洋浦经济开发区人事劳动行政部门管理;其他流动人员就业由各市、县、自治县人事劳动行政部门管理。

第五章 居住管理





  第二十八条 单位或者个人出租房屋,应当到当地公安派出所登记和签订治安责任书,并到房地产管理部门申领房屋租赁证。


  第二十九条 房屋出租人应当承担下列义务:
  (一)核对承租人的身份证件,不得将房屋出租给无有效身份证明的人员; 
  (二)负责或者督促代管人在规定日期内到当地公安派出所办理暂住登记,申领暂住证;对育龄妇女还必须督促其凭常住地婚育证明到暂住地县级以上人民政府计划生育行政部门办理海南省流动人口计划生育查验证明书;对务工经商人员还必须督促其凭外出人员就业登记卡到暂住地人事劳动行政部门办理外来人员就业证;对拒办或者逾期未办理“三证”的人员不得向其出租房屋;
  (三)承租人生产经营与生活同在一室的,必须督促其采取相应的公共安全防范措施;
  (四)发现承租人有违法犯罪活动或者嫌疑的,应当予以制止,并及时报告公安机关,不得包庇、纵容;
  (五)对承租人进行遵纪守法宣传教育,积极协助公安机关做好防火、防盗等治安工作。
  房屋出借人参照前款规定承担相当于出租人的责任。


  第三十条 房屋承租人、借用人应当遵守下列规定:
  (一)按照规定申报暂住登记,申领暂住证、外来人员就业证和婚育证明;
  (二)未经出租(出借)人同意,不得将租用(借用)的房屋转租(转借)他人使用;
  (三)严禁利用出租、出借房屋生产、经营、储存易燃、易爆、有毒等危险物品;
  (四)不得从事危害社会和公共安全的活动。


  第三十一条 留宿在居(村)民家中的探亲、访友、旅游、出差、就学等人员,户主应当向居(村)委会或者本单位保卫部门报告,并携带有关证件到当地公安派出所申报暂住登记。

第六章 其他管理与服务





  第三十二条 工商行政管理部门负责对流动人员从事经营活动进行管理:
  (一)核发个体工商户营业执照时,对应当办理“三证”的人员核查“三证”等有关证件;
  (二)对务工经商人员进行法制道德教育,查处违法经营活动。


  第三十三条 公安机关负责流动人员中无合法证件、无固定住所、无正当生活来源的流浪乞讨人员(以下简称“三无人员”)的收容工作;民政部门负责“三无人员”的遣送工作和流动人员的婚姻登记管理。公安机关与民政部门在收容遣送“三无人员”工作中应当相互协助。


  第三十四条 计划生育行政部门负责对流动人员的计划生育进行管理:
  (一)负责计划生育证明的发放和查验;
  (二)开展计划生育宣传教育;
  (三)提供避孕药具和节育技术服务;
  (四)查处违反计划生育法规的行为。


  第三十五条 卫生行政部门负责对流动人员的健康检查、卫生防疫工作,查处违反卫生法规的行为。


  第三十六条 建设行政部门负责对建筑施工队伍和工地的管理以及流动人员聚集地的规划管理;负责小城镇的开发建设,以有利于农村剩余劳动力的就地就近转移;负责对房屋出租的管理和市容、环境卫生监察。


  第三十七条 驻琼部队应当配合有关行政管理部门做好营区内流动人员的管理工作。


  第三十八条 各市、县、自治县人民政府应当有计划地在流动人员较集中的地方,修建简易的劳动公寓和与之相配套的服务设施,供流动人员居住和使用,简易劳动公寓和与之相配套的服务设施可以交由所在地的居(村)委会负责管理。
  流动人员集中居住100人以上和成建制单位50人以上的,应当建立治保、调解组织。
  严禁流动人员自搭自建棚屋居住。


  第三十九条 本规定所述的暂住登记、暂住证、外出人员就业登记卡、外来人员就业证、房屋租赁证及计划生育证明等可以由当地居(村)委会接受委托代为申报办理,为流动人口管理提供优质服务。
  居(村)委会提供前款所列服务,可以适当收取费用;收费标准由省物价管理部门制定。


  第四十条 流动人口管理工作过程中的收费项目和标准,必须按照国家和省人民政府的有关规定执行。未经省人民政府批准,任何地方和部门不得擅自增设收费项目和提高收费标准。

第七章 奖罚





  第四十一条 对模范遵守本规定,有下列情形之一的,由各级人民政府或者有关部门和单位给予表彰、奖励:
  (一)暂住人员在本省物质文明和精神文明建设中做出突出贡献的;
  (二)流动人口管理工作成绩显著的;
  (三)及时发现、制止流动人员中的违法犯罪活动,提供线索,协助公安、司法机关破获案件或者对维护治安秩序做出突出贡献的。


  第四十二条 流动人员违反本规定,按照下列办法处罚:
  (一)逾期不申报暂住登记或者不申领暂住证,或者暂住期满未按照规定办理延期手续的,由公安机关依照公安部发布的《暂住证申领办法》的有关规定处罚;
  (二)未办理营业执照或者违法从事经营活动的,由工商行政管理部门或者其他有关行政部门依照有关法规的规定处罚;
  (三)应当办理但未办理外出人员就业登记卡、外来人员就业证的,由人事劳动行政部门依照劳动管理法规的有关规定处罚;
  (四)违反计划生育有关规定的,由计划生育行政部门依照计划生育法规、规章的有关规定处罚。


  第四十三条 有关单位或者个人违反本规定,按照下列办法处罚:
  (一)未向公安机关和房地产管理部门办理房屋出租登记手续私自出租房屋的,由公安机关和房地产管理部门依照各自权限责令限期改正,并没收非法所得;情节严重的,可以并处月租金5倍以下罚款;
  (二)出租人、出借人将房屋出租、出借给无有效证件承租人、借用人的,由公安机关和房地产管理部门依照各自权限给予警告,可以并处月租金3倍以下罚款;
  (三)单位或者个人聘(雇)用“三证”不全的流动人员的,由公安机关或者人事劳动行政部门责令限期改正,并按照每使用1人处500元罚款;
  (四)非法扣押暂住证、居民身份证和其他由流动人员合法持有的证件的,由公安机关对单位负责人或者直接责任人予以警告,可以并处500元以下罚款;
  (五)单位对其聘(雇)用的流动人员不履行管理职责,致使单位内部治安秩序混乱,发生刑事案件或者重大治安案件的,由公安机关责令限期整改;逾期不改的,对单位负责人和直接责任人处500元以上5000元以下罚款;
  (六)对流动人员自搭自建棚屋居住的,土地使用权人应当责令搭棚人限期拆迁;土地使用权人不责令搭棚人限期拆迁的,每居住1人处100元罚款;搭棚人拒不拆迁的,每居住1人处100元罚款;上述处罚由建设行政部门作出,同时强制拆除违章搭建的棚屋;
  (七)对伪造、涂改、转让、买卖、出借暂住证的,予以警告,可以并处500元以下罚款;行为人因上列行为有非法所得的,除予以没收外,可以并处非法所得1-3倍的罚款。


  第四十四条 对违反本规定构成违反治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十五条 用工单位、雇主和房屋出租人、出借人容留暂住育龄妇女计划外生育的,由计划生育行政部门依照计划生育法规、规章的有关规定处罚。


  第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到行政处罚决定书之日起15日内向作出行政处罚决定机关的上一级行政机关申请复议,也可以直接向人民法院起诉。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院起诉的,或者对提起复议期限另有具体规定的,从其规定。逾期不申请复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。


  第四十七条 有关行政执法机关和流动人口管理机构的工作人员,徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附则




  第四十八条 暂住证、外出人员就业登记卡、外来人员就业证、房屋租赁证分别由省公安机关和省人事劳动、建设行政部门按照国家规定统一印制。


  第四十九条 本规定具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。


  第五十条 本规定自发布之日起施行。1989年5月26日发布的《海南省暂住人口管理暂行规定》同时废止。

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“我国目前的案例指导制度既不是我国古代条例制度的复活,也不是大陆法系国家判例制度的引入,因而是极具中国特色的一种法律制度。我国距离真正实现判例制度,仍然有很长一段路要走。”

作为我国法治建设的重要内容之一,2010年案例指导制度正式启动。2010年在我国法治史上是具有标志意义的年份,法律体系宣告形成和案例指导制度宣布启动,这意味着我国法律规则体系的发展完善。因此,只有从法律规则体系这一视角切入,并以我国古代法律样式和英美法系的判例法与大陆法系的判例制度为背景,才能深刻地揭示案例指导制度之于我国法治建设的重大意义。

2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。《规定》所确立的案例指导制度,是指由最高人民法院、最高人民检察院确定并统一发布对全国审判、检察工作具有指导作用的指导性案例的制度。《规定》都强调指导性案例是对审判、检察工作具有指导性意义的案例,从而把它与不具有指导意义的案例加以区分。

随着指导性案例的颁布,一种司法规则形成的机制得以产生,并将对我国法制规则体系的发展完善带来重大而深刻的影响。我国法律规则体系其实可以分为三部分:一是立法机关创制的法律,这是狭义上的法律;二是行政机关创制的行政法规,这是中义上的法律;三是司法机关创制的司法规则,以前是司法解释,现在又增加了一种,即指导性案例中的裁判规则,这是广义上的法律。司法机关的司法活动,不仅是一个适用法律的过程。法律、行政法规和司法规则,共同构成我国法律规则体系。



法律样式的多元性,可以说是中华法系的传统之一。近代法学家沈家本为清代著名律学家薛允升著《读例存疑》所作之序中,为我们勾勒了我国古代法律规则体系形成与变动的一条基本线索。中国古代除基本的法律形式——律,也就是刑律以外,都还存在补充性的法律形式——敕、令、格、式等。尤其是从明代开始,例成为律的辅助性法律形式。沈家本对律例关系作了生动说明,并对例可能带来的对律的冲击作了深刻的阐述。在以上各种法律形式中,例是最值得我们重视的。在例的研究中,除律例关系以外,其实更应当关注的是例与判例的关系。如果转换成现代话语,这个问题应该表述为:例到底是属于成文法的范畴,还是属于判例的范畴?对此,在我国法学界存在争议。

我国学者武树臣提出了法律样式的概念,并认为中国古代的法律样式是“混合法”,即成文法与判例的循环互补性。武树臣教授在论及中国古代的判例时指出:历代的决事比、故事、法例、断例、例等,都标志着“判例法”一脉相传、经久不衰的独特地位。判例经朝廷核准后成为与成文法典并行的法律渊源。有价值的判例则被抽象成为成文法条并被成文法典所吸收。成文法典本身的缺欠(不可能包揽无余,也不可能随时变更)使判例制度得以存在和发展。而朝廷对判例的集中管理(审核、批准、选择、编纂)又避免了判例庞杂无序的缺点。而成文法典对判例的吸收,则既避免了双方的短处,又综合了双方的长处。“成文法”与判例的相辅相成、互为因果、并行不悖、循环往复的动态联系,构成了中国“混合法”的独特样式。在此,武树臣教授把我国古代法中的例视为判例。

清代学者王明德认为,例之为义有五:(1)名例;(2)条例;(3)比例;(4)定例;(5)新例。显然,王明德所说的例之五种含义,均是指成文化的法条,而不是判例。当然,例和判例之间是紧密相关的,某些例就是从判例中抽象提炼出来的,我国学者汪世荣将这一过程称为因案生例,并将因案生例称为判例形成机制。因案生例的判例形成规则,是指司法官在其司法活动中,针对具体案件的裁判,认为应该通过该案总结、创制出特定法律规范时,便在判决中附请定例。最高统治者以上谕的形式,在对该案作出批结的同时,可以概括出具体的、普遍适用的法律规范,这就是例。例的表现形式虽然为制定法,但通过具体案例附请产生的例,却体现的是判例法制度。因为,就这种例的产生看,其产生于具体案件的司法判决,来源于特定案例;就这种例的形成程序来看,要经过司法官的附请,经过上谕的确定,离不开对具体案件的裁判程序;就这种例的适用看,其赖以产生的具体案例是对其正确理解和适用的基础,这些具体的导致例的直接形成的案例,被称为例案,例案是例不可分割的组成部分,是准确理解和适用例的重要参考依据。因案生例的判例形成规制,在体现封建专制皇权对司法权的绝对垄断时,体现着中国古代法律的统一性特点,有限制地认可了司法官创制法律的作用。

因案生例确实是对例的形成机制的生动描述,大多数例,如清代律例合编中的条例,都是从成案中提炼出来,针对特殊情形所制定的规则。例如,在《大清律例·谋杀人》中有以下条例:凡僧人逞凶谋故惨杀十二岁以下幼孩者,拟斩立决。其余仍照本律办理。上述条例系乾隆四十二年(公元1777年),山西巡抚觉罗巴延三审提僧人界安将十一岁幼徒韩二娃用绳拴吊叠殴立毙一案,钦奉谕旨,纂为定例。

由此可见,上述严惩僧杀条例虽然出自僧人界安杀幼徒韩二娃案,但该案只是形成条例的缘由,就条例本身而言是一条法律规则,而非判例。这一条例的形成符合因案生例的特征,但形成的条例是否等同于判例,尤其是因案生例是判例形成机制还是成文法形成机制,则不无商榷之处。我国学者刘笃才提出“判例是可以援引作为审理类似案件的判决”这一命题,以此作为出发点,对判例作了以下界定:判例之所以是判例,必须保持其自身的形态,即作为具体的判决而在其后的司法领域发生法律效力。也就是说,作为后来判决案件的依据的,是某一具体案件的判决,而不是据此判决经过改造已经上升为制定法的抽象的法律条文。

根据以上标准,我国古代的例当然是成文法而不是判例。可以说,律例合编的《大清律例》是一部成文法典,而不是成文法与判例法的合编。我国古代虽然曾经出现以成文法为主、以判例为辅的法律体制,但自明清条例入刑律以后,判例逐渐被禁止援引。因此,条例的兴盛恰恰意味着判例的衰亡。《大清律例》附例规定:除正律、正例而外,凡属成案未经通行着为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。《大清律例》就是正律与正例的合体编纂,其例并非判例而是成文法,由此可见其彰。这种律例合编的形式不但便于使用,而且也解决了清初法律中律、例相抵牾的矛盾。因此,编入法典的条例是从成案演变而来,但经过编纂以后,已不见判例的踪影。



我国古代的条例,不仅与英美法系判例法不同,而且不同于大陆法系的判例制度。对于条例与英美法系判例法的不同,这是十分容易理解的。因为在英美法系国家是以判例为法律,判例中的司法规则是法律的载体。但对于条例与大陆法系判例制度的不同,则需要加以界分。大陆法系是采用成文法的,但与此同时又充分发挥判例的作用。这时,判例的作用不是取代法律,而是对法律起到一种解释作用。然而,大陆法系国家的判例一般都不具有法律上的拘束力,但是在事实上具有拘束力,这种事实上的拘束力来自对司法统一的内在要求与下级法院对上级法院在审级上的从属性的制度设计。大陆法系国家的判例具有规则性质的是“裁判要旨”。正如我国学者指出:一个判决被确立为判例时,一般都附有适当的“要旨”,判例中隐含的法律原则与规则均体现于此。因此,判例仍然带有成文法的烙印,它通过裁判要旨的形式引导法官和民众去适用,在某种程度上发挥着司法解释的功能。

尽管大陆法系的判例带有成文法的烙印,但就其以分散的形式,由法官选择适用这一点而言,其判例制度与成文法是根本不同的。尤其是在判例制度中,案情本身是裁判规则的前提,也是判例不可或缺的组成部分。判例制度仍然存在对案情的比对,以此作为援引适用裁判规则的根据。而我国古代的条例,已经从判例中剥离出来,以成文法的形式存活,因而在形式上完全不同于大陆法系国家的判例制度。判例的成文法化,是我国古代法律的一个重要特征。中华法系具有成文法的悠久传统,即使是判例也具有成文化的顽强定势。我国学者对中国古代判例的命运作了以下论述:从成文法的角度看,吸收判例的过程就是改造消灭判例的过程。而从判例的角度看,融入成文法的过程也就是自我异化消亡的过程。判例上升为条例,是判例的异化。没有这一步,判例无从进入成文法体系。而进入成文法体系,也为其消亡创造了条件。“我已经不再是我,而你却依然是你。”成文法得到了滋养,变得更加丰满,而判例则丧失了其存在的根据。这就是古代判例的最终命运。



判例经过提炼以后以条例形式进入法典,而禁止在律例以外援引成案作为判决根据,我认为这是由我国古代的政治结构所决定的。我国古代是一种专制集权的社会,皇权至上,一切法律规则都必须由上而下地颁行,并形成对官吏的有效约束。在这种情况下,不能任由官吏援引成案,一切成案如欲发生法律效力,都必须经最高统治者确认,以便维护中央集权的体制。成文法与判例法及其判例制度,实际上是满足司法活动对于法律规则需求的两种不同方式。这里涉及规则生成的规律问题。我国学者在论及我国古代法律生成规律时指出:在中国古代,法律是经由两条并行的路线发展成长的。一是设计生成的理性主义路线,主要体现在律典的修定。二是自然生成的经验主义的路线。主要体现在成文法体系之外,通过创设及适用判例,在实践活动中不断的探索,反复的检验,逐步的积累,在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之中。

我认为,以上对我国古代法律形成的设计生成与自然生成两条路线的归纳是正确的。当然,在自然生成的路径中,判例充当了过渡的角色,一旦纳入法典就丧失了其主体性地位。因此,我国古代法律更为强调的还是设计生成,即强调立法者的权威,强调成文法的作用。如果我们把成文法与判例法这两种法律形式推向极致,那么,成文法体现的是设计生成的法律规则形成模式,而判例法反映的是自然生成的法律规则形成模式。

成文法的制度曾经被中央集权的政治体制所采用。在这种体制下,立法权与司法权乃至于行政权都集于最高统治者一身,它们都只不过是皇权的派生物。但是,立法者可以是一人或一个机构,它具有高度集中性,而司法者不可能是一人或一个机构,它必然有分散性。为此,专制统治者需要通过立法对司法加以控制。而成文法就是对司法控制的主要形式,它形成对司法裁量权的有效制约,从而维护中央集权。成文法的制度还曾经被古典自由主义者所采纳,在古典自由主义所主张的民主体制下,实行立法权与司法权的分立,由此形成立法权与司法权直接的互相制约,从而保障公民个人的权利和自由。在这种政治制度的设计中,人民通过立法活动形成法律规则,司法者只能根据这些法律规则处理个案,从而实现人民的意志。虽然专制体制与民主体制是两个极端,但在政治制度的设计上却具有异曲同工之妙,只不过原先至高无上的皇权被人民主权所取代。在通过立法控制司法这一点上,却是共同的。在成文法的体制下,立法权与司法权的相对分工是存在的,尽管终极的皇权或者人民主权在名义上都具有最终的司法权。因此,立法者生成法律规则,司法者消费法律规则,这就是成文法制度的一个基本特征,这是一种计划经济模式的规则供给机制,具有自上而下的特征。这种法律规则供给机制存在一个根本弊端,这就是立法者提供的法律规则难以完全满足司法活动对法律规则的需求。因为立法是一般的、抽象的,而案件是具体的、个别的,两者之间的鸿沟是难以逾越的,这也就是所谓成文法的局限性之所在。

判例法制度往往称为法官造法,即司法者既是法律规则的生成者,又是法律规则的消费者。在判例法制度中,判例中存在的裁判规则就是法律,对此后的判决具有法律约束力。判例法遵循的是一种自然形成的规律。哈耶克的自发秩序理论可以为这种法律规则形成机制提供根据。哈耶克并不赞同理论主义与经验主义的分析框架,而是提出了进化论理性主义与建构论唯理主义的分析框架,亦即进化论与建构论的对立。哈耶克的自发秩序的观念最初是从经济学意义上提出的,意图阐明市场经济秩序的形成。此后才意识到自发秩序不仅可以在物理领域中发现,而且也可以在社会领域中发现,后者就是所谓自生自发的社会秩序。这里的社会秩序,当然也包括法律秩序。因此,从哈耶克的自发的社会秩序的概念中也可以引申出自发的法律秩序的概念,因为这里的法律本身就是行为规则与社会规则。我国学者论及哈耶克的自发社会秩序形成的机制时指出:所谓用演化说明自发秩序的形成与演进,就是指出抽象的行为规则(制度与习惯),如何经由一套模仿和适应、修正的机制,由人们在并不完全明了其所以然的情况下采用依循,从而自发地形成社会秩序。演化的机制主要有二:选择和适应。可是由于规则的抽象性格,由于它们所凝聚沉淀下来的文化遗产——知识与经验的积累———超越了个人所能掌握的目的、后果以及牵涉到的一对一的环境特色,每个个人选择、调整和适应规则的理由,必然受到一定知识与关怀的限制,并不是这种规则被全体采用的终极理由。换言之,社会秩序的形成和演变,自有其演进的机制,不是人们基于有限知识与特定目的的考量与抉择所能说明的。

自发秩序,无论是社会秩序还是法律秩序的形成,其所谓自发并非完全是无意识的,就个人来说是一种有意识的规则创制活动,但它超出个人知识局限,形成一般秩序则并非设计而是演化的结果。通过判例法形成法律规则,其机制具有自发秩序演化的特征。就个别判例而言,法官是在处理个案,而并非脱离个案地去创制一般的法律规则。但从个案中引申出来的法律规则又具有超然于个案的一般性,从而为后来处理类似案件提供了裁判规则。可以说,判例法的法律规则形成类似于市场经济方式,它是自下而上地形成法律规则,由此满足司法活动对于法律规则的需求。在判例法的制度中,法官不像在成文法中那样,是在与立法者对话,而是与整个司法系统对话,尤其是与法律传统对话,司法的重心也从阐释法律转变为案情对比。因为在成文法制度下,由于法律规则本身较为抽象,将一个抽象的法律规则适用于个案,重要的是对法律规则进行解释,为司法三段论的演绎推理提供逻辑起点。在判例法制度下,由于裁判规则本身已经十分具体,对此已经不需要解释,关键问题在于后案与先例所依存的前案之间是否具有同一性,这也就是判例法的区分技术所要解决的问题。相对于成文法来说,判例法更能够满足司法活动对于法律规则的需求,因为判例具有及时性。判例法的自我生长、自我修复与自我调节机能,是成文法所无法比拟的。当然,判例法也并非完美无缺,其最为人所诟病之处在于,判例具有分散性,不似成文法那样将法律规则以一种集约化的方式(法典)呈现给社会。这一批评当然是有一定道理的,但是也不是没有误解。判例虽然是零散的,但却因为审级制度的存在而自发地形成一种法律规则效力体系。审级制度决定了判例的效力等级,因而使判例具有一种天生的服从性,否则,不同于上级的判例就会被撤销。这里存在一个判决的淘汰机制与遴选机制,它们都是自动地发挥作用的,而不是人为的设计。因此,判例法制度也完全能够满足自上而下的控制,这主要是通过审级制度实现的,这种诉讼程序对于实体规则的牵引作用体现得十分明显。事实上,极端的成文法模式和极端的判例法模式都是不存在的。在任何一个社会里,法律规则既不可能完全通过立法提供,也不可能完全通过判例提供,而是两种法律规则的形成模式同时存在。当然,两者之中必然有一种是法律规则形式的主导性路径。在大陆法系国家,成文法典是法律规则的主要载体,判例对于法律适用起到补充作用。而在判例法国家,判例法仍然是法律规则的基本形式,但成文法的法律也日益增加。这就是所谓两大法系之间的融合与接近。



我国自古就是一个成文法的国家,清末沈家本主持的法律改革引入大陆法系的制度,绝不是偶然的,而是有着深远的法律文化传统的原因。20世纪50年代,新中国引入苏俄法制,虽然在政治制度上发生了重大变化,但在成文法这一点上苏俄法制与我国传统法制也是契合的。

近三十年来,我国法制恢复重建,2010年我国法律体系甫告建成,这是我国法治建设的重大成果。在此基础上,我国的司法解释制度也日益规范化,它在司法规则提供方面发挥了重要作用。我国司法解释与古代条例的功能是极为相似的,都是法律的细则化。当然,即使是细则化如司法解释,仍然不能完全满足司法活动对法律规则的需求。在这种情况下,判例成为提供司法规则的又一种途径。

从目前我国案例指导制度的设计来看,它不能等同于我国古代因案生例的形式。因案生例的结果是有例无案,它其实是一种成文法的形成机制,而不是判例形成机制。但案例指导制度是以指导性案例为载体的,是案情与裁判规则的有机统一。指导性案例对于司法活动的指导,不仅体现在裁判规则的类比适用,而且会采用区分技术,说明指导性案例和现在审理案件中的事实或法律问题上的区别,以此作为适用指导性案例的前提。在这一点上,其比较接近于大陆法系国家判例制度。但就指导性案例必须经一定程序由最高司法机关确认并正式颁布而言,它体现了对指导性案例的集中统一管理的特征,因而与大陆法系国家的判例制度也是不同的。大陆法系国家的判例作为成文法的补充,是自发地生成的,并未对判例进行集中统一管理。从这个意义上来说,我国目前的案例指导制度既不是我国古代条例制度的复活,也不是大陆法系国家判例制度的引入,因而是极具中国特色的一种法律制度。

当然,现在我国案例指导制度还只是搭建了一个框架,指导性案例对于司法活动的效果尚未显现,对于这一制度进行全面评价尚为时过早。尽管如此,我们还是可以对我国案例指导制度进行一个初步的评估:我国案例指导制度以最高司法机关集中统一管理指导性案例为特征,表明这一制度具有较为明显的行政控制特征,从指导性案例的遴选过程来看仍然类似于立法。如果每年颁布的指导性案例数量较少,那么,案例指导制度对司法活动的指导性也会极为有限。事实上,判例制度的特点就是法律规则的自然生成,形成自发的法律执行。如果判例经过人工的选择公布才能发生指导效力,那么,这仍然是一种采用立法方式提供法律规则的路径,并未获得判例制度之真谛。由此可见,我国距离真正实现判例制度,仍然有很长一段路要走。

海南省重点建设项目审计规定

海南省人民政府


海南省重点建设项目审计规定
海南省人民政府


《海南省重点建设项目审计规定》已经1999年12月6日海南省人民政府第52次常务会议通过,现予发布施行。


第一条 为了加强重点建设项目的审计监督,促进管理规范化,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》及其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 凡有国有资产投资或者以国有资产融资的本省重点建设项目,应当依照本规定,接受审计监督。
本规定所指省重点建设项目(以下简称重点项目)是指经省政府确定的对全省经济和社会发展有重大影响的骨干项目。包括:
(一)基础设施、基础产业和支柱产业中的大型项目;
(二)具有重要推广价值的高新技术项目;
(三)对全省经济社会发展有重大影响的项目。
和重点项目直接有关的建设、设计、施工、采购、监理等单位与项目有关的财务收支,应当接受审计监督。
第三条 重点项目的审计,由省审计行政主管部门(以下简称审计机关)负责组织实施。
第四条 审计机关对重点项目实施开工前审计、预算(概算)执行情况审计和竣工决算审计。
第五条 计划、财政、建设、土地管理等行政主管部门,应当在各自职责范围内协助审计机关对重点项目的审计。
省计划行政主管部门应当于每年年初将经省政府批准的重点项目和预备项目送审计机关,用以编制重点项目年度审计计划。
审计机关应当将重点项目的各项审计结果,抄送重点项目行政主管部门。
第六条 审计机关对重点项目审计,以法律、法规、规章和其他规范性文件为依据,按照法定程序进行。
第七条 重点项目必须先审计后开工。
重点项目立项审批后、工程开工前,建设单位应当向审计机关提出开工前审计申请。审计机关应当于接受申请之日起15个工作日内提出审计意见。
未经开工前审计或者审计机关提出否定性意见的重点项目,有关部门不得给予办理开工批准手续,不予核发施工许可证。
第八条 重点项目开工前审计的主要内容:
(一)项目审批程序的履行情况;
(二)项目开工条件的具备情况;
(三)建设单位资信及财务状况;
(四)项目资金来源渠道及资金到位的真实、合法情况;
(五)项目前期资金使用的真实、合法情况;
(六)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第九条 审计机关对重点项目预算(概算)执行情况实行跟踪审计制度。根据实际情况采取阶段审计或者不定期审计、审计调查的方式进行。
第十条 重点项目预算(概算)执行情况审计的主要内容:
(一)调整概算的真实、合法情况;
(二)设计内容变更和变更程序的合法情况;
(三)项目经济合同订立和履行的真实、合法情况;
(四)项目建设资金来源、到位与使用的真实、合法情况;
(五)项目建设成本及其他财务收支的真实、合法情况;
(六)项目执行环境保护法规、政策情况;
(七)建设单位内部控制制度的设置和落实情况;
(八)项目设备、材料采购及管理情况;
(九)项目税、费计缴情况;
(十)项目设计和设计费用收取情况;
(十一)项目施工和工程价款结算的真实、合法情况;
(十二)项目工程监理情况;
(十三)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第十一条 重点项目必须先审计后验收,未经审计,有关部门不得办理正式竣工验收手续,但有特殊情况的除外。
第十二条 重点项目建设单位应当在初步验收后的3个月内向审计机关提请竣工决算审计。
向审计机关提请竣工决算审计,必须先编制出竣工决算。
审计机关接到重点项目建设单位提请竣工决算审计的申请后,应当在3个月内完成竣工决算审计,特殊情况经批准可以适当延长审计期限。
第十三条 重点项目竣工决算审计的主要内容:
(一)项目竣工决算报表和竣工决算说明书的真实、合法情况;
(二)项目建设规模及总投资控制情况;
(三)资金到位和未到位情况及对项目的影响程度;
(四)项目建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊及其他投资列支的真实、合法情况;
(五)交付使用资产的真实、合法、完整性;
(六)项目基建收入的来源、分配、上缴和留成使用的真实、合法性;
(七)项目投资包干指标完成的真实性和包干结余资金分配的合法性;
(八)项目尾工工程未完工程量和预留投资资金的真实性;
(九)对竣工项目投资效益的评审;
(十)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第十四条 审计机关进行审计时,被审计单位和其他有关单位应当按照审计机关规定的期限和要求,向审计机关提供与重点项目有关的情况和资料。
建设、设计、施工、采购、监理等单位,违反国家审计法律、法规和本办法规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关按照《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定处理、处罚。
第十五条 审计机关对重点项目审计后,依法出具审计意见书,作出审计决定,出具审计建议书。审计决定一经送达,即具有法律效力,被审计单位必须执行。
审计机关出具的重点项目审计结果性文书失实的,被审计单位可以请求同级人民政府或者上级审计机关予以纠正或者撤销。
第十六条 审计机关在审计中发现被审计单位有违反国家规定的财政、财务收支行为,应当依法处理、处罚或者建议有关行政主管部门处理、处罚。
第十七条 重点项目未经审计而擅自开工或者未经审计而擅自办理验收手续的,审计机关可以通报或者公布有关情况,并依法对有关单位和有关责任人给予相应处罚。
第十八条 审计机关审计力量不足时,可以书面通知重点项目建设单位委托社会审计机构依照本规定进行审计。重点项目建设单位应当将委托文书抄送审计机关。审计费用由委托审计的重点项目建设单位承担。
审计机关对社会审计机构的审计质量进行监督。
第十九条 社会审计机构出具的审计结果性文书在送委托审计的重点项目建设单位的同时,应当报审计机关备案。
社会审计机构发现重点项目建设单位有违反国家规定的财政、财务收支行为,需要给予行政处罚的,应当报告审计机关,审计机关核实后依法进行处罚,或者建议有关行政主管部门进行处罚。
第二十条 社会审计机构出具的重点项目审计结果性文书失实的,审计机关应当予以撤销,并根据其情节依法给予处理、处罚,或者建议有关行政主管部门进行处理、处罚。
第二十一条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
审计人员违纪、违法取得的财物,依法予以追缴、没收或者退赔。
第二十二条 本办法第二条规定范围以外的本省其他重点项目以及其他建设项目,审计机关可以参照本规定进行审计。
第二十三条 各市、县、自治县建设项目的审计,可以参照本规定执行。
第二十四条 本规定的具体应用问题由省审计行政主管部门负责解释。
第二十五条 本规定自发布之日起施行。



2000年1月10日