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[案情]

2012年3月，马某在希望驾校报名参加二轮摩托车驾驶技术培训。4月16日上午，綦江区公安局根据希望驾校的报考，组织马某等进行科目二考试（场地驾驶技能考试科目）。考试场地为水泥路面，路面平坦、干燥、完好，视线良好，标示完整。上午10时许，马某驾驶考试车辆考试时未戴安全头盔，并在考试过程中驾驶车辆冲出考试场地，考试员叫停未果，最终撞在距考试场地约30米的围墙上，造成马某受伤、车辆受损的事故。经对考试摩托车作技术检验，检验结论为：该车传动、转向、制动装制性能有效。经伤残鉴定，马某为大部分护理依赖。马某遂向法院起诉希望驾校和綦江区公安局，要求承担连带赔偿责任共计80余万元。


[分歧]

《中华人民共和国机动车驾驶员培训教学大纲》规定申请摩托车驾驶证的培训时间不少于53个学时，且规定实际操作培训时间每天不得超过2个学时。本案中希望驾校的培训明显不符合培训要求，对希望驾校应承担主要责任并无分歧。本案主要争议在于负责组织考试的綦江区公安局应否以及如何承担责任。

第一种意见认为綦江区公安局不承担责任，理由是：綦江区公安局作为机动车驾驶员考试机构，其职责是依照相关规定组织并实施考试。考试员在马某出现险情时也进行了制止，没有证据证明考试员对本案事故的发生存在过错。至于马某未戴安全头盔进行考试，根据交通安全法的规定，驾驶摩托车行驶应当戴安全头盔。是否戴安全头盔是摩托车场地考试的内容之一，考试员在考试中没有提醒考试学员戴安全头盔的职责。并且应当何时终止未戴安全头盔学员的考试，法律对此没有明确规定。

第二种意见认为綦江区公安局应承担次要赔偿责任，理由是：交通安全法明确规定，驾驶摩托车行驶应当戴安全头盔，未戴安全头盔驾驶摩托车尤为危险。公安机关在组织考试中若发现学员有未戴安全头盔考试的情形，应当立即终止考试，消除险情，不应放任险情延续。


[评析]

负责组织考试的公安机关是否应当承担责任，其本质是考察公安机关在事故的发生中是否具有过错。笔者同意文中的第二种意见，即公安机关对此次事故的发生具有过错，但应当承担次要责任，理由如下：

第一，无论是公安部还是重庆市公安局的规定，都明确了驾驶证申请人在考完科目一一段时间之后方能参加科目二考试。如《重庆市机动车驾驶人考试工作规范》就明确在取得《驾驶技能准考证明》满十日后方可预约考试科目二。因此，组织考试的公安机关对考试科目二的驾照申请人应有一个基本的审查义务，看其是否符合相关的时间要求。而在本案中马某是在考完科目一的第二天就进行科目二考试，这里除了希望驾校和马某自己需要承担一定责任外，公安机关同样要承担疏于审查的责任。

第二，公安部专门明确了科目二的考试评判标准，“不按规定使用安全带或者戴安全头盔”属于直接认定考试不合格的情形之一，而不属于扣分项目。因此，在考试者未戴安全头盔起步行驶之后，负责组织考试的公安机关应当立即制止并终止此次考试，而不应该放任险情继续发生。另外，从制止考试的可能性来看，如果在马某刚起步时公安机关立即进行制止，则阻止本次考试的可能性较大，从而能避免事故的发生。而本案中公安机关是在马某考试进行了一段时间，在后来急速加速并失去控制之后才“叫停”，事实上已经错过了制止事故发生的最佳时机。

但是，应当注意的是，摩托车场地考试具有特殊性，组织考试的考试员并不在考试车辆上。而且公安机关只是负责组织考试并对考试结果进行评判，并不负责对考试学员的培训，而且目前操作惯例确实也没有要求公安机关应当何时终止未戴头盔考试学员的考试。因此，笔者认为让公安机关承担的责任不宜过重。


（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权




王礼仁


【案情】


2000年8月，胡某与张某经人介绍相识，同年10月两人登记结婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因发生交通事故受伤致残，经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度，且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由，要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。


本案争议的焦点是：无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼，是否必须首先变更监护关系？对此，胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》（见2011年3月31日《人民法院报》）一文中认为，无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼，必须首先通过特别程序变更监护关系，无民事行为能力人的近亲属取得监护权后，才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。


【评析】


笔者认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。有关这个问问题，我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（人民法院出版社，2009年5月出版）有详细论述，这里简述主要观点如下：


1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的


离婚诉讼，当然由他人代理，不需要变更监护权，这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼，那就等于是自己代理对方与自己离婚，这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以，各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条（法定的排除代理）规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人，不需要变更监护关系。


2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚，无需变更监护关系


我民事诉讼法没有任何条文规定，无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第９４条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定，无行为能力人的离婚诉讼，不需要变更监护关系，可以直接代理诉讼。上述规定，不仅包括代理离婚应诉，也当然包括代理起诉离婚。事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系，可以代理，而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理，这在理论上讲不通。


3、从司法实践看也不需要变更监护关系


其一，无民事行为能力人的配偶起诉离婚时，无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉，实践中都没有变更监护关系。其二，无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时，无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚，而是起诉要求另一方配偶，停止侵害，履行扶养义务。这在司法实践中，也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三，在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护关系后，才能诉讼。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。


4、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题


监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。可见，监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利，但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人，监护人与被监护人利益相反时，其他人可以依法代理诉讼。


离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题，不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系，而在离婚诉讼中并没有判决离婚时，是否又要将监护关系变更给配偶？ 因而，离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时，依照特别程序指定监护人，也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后，有明确的监护人，监护问题并不存在争议，也不需要通过特别程序指定监护人。