东莞市职工基本医疗保险暂行规定
广东省东莞市人民政府
东莞市职工基本医疗保险暂行规定
东莞市人民政府令第21号
第一章 总则
第一条 为建立健全我市职工基本医疗保险（以下简称基本医疗保险）制度，保障职工的基本医疗，根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》等有关法律法规精神，结合我市实际，制定本规定。
第二条 基本医疗保险水平应当与我市社会生产力发展水平相适应；基本医疗保险费由用人单位和个人共同缴纳；基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合；基本医疗保险待遇按照"以收定支、收支平衡"的原则确定。
第三条 我市基本医疗保险实行"综合基本医疗保险"和"住院基本医疗保险"两种形式。
参加综合基本医疗保险的人员，因患疾病门诊、住院发生的基本医疗费用可得到经济补偿。综合基本医疗保险基金实行社会统筹与个人帐户相结合。
参加住院基本医疗保险的人员，因患疾病住院发生的基本医疗费用可得到经济补偿。住院基本医疗保险基金实行社会统筹。
第四条 本规定适用于东莞市行政区域内所有企业、事业单位、国家机关、社会团体、民办非企业单位、城镇个体经济组织（以下统称用人单位）及其职工，退休人员、国有企业下岗人员（以下统称参保人）。按属地管理原则，分步实施，逐步覆盖。下列单位和人员必须第一步参加我市的基本医疗保险：
（一）国家机关、事业单位、国有企业、市属集体企业、社会团体、民办非企业单位及其职工，市属外商投资企业及其按规定参加我市养老保险的职工，中央、省和其他驻东莞企业、机构及其职工，上述单位的退休人员、国有企业下岗人员，必须参加综合基本医疗保险。
（二）镇（区）属集体企业、镇（区）外商投资企业、私营企业及其职工和退休人员、城镇个体经济组织及其从业人员，按我市养老保险的实施范围在参加养老保险的同时必须参加住院基本医疗保险。条件成熟的镇（区）集体企业以镇（区）为单位参加综合基本医疗保险。
第五条 按规定参加基本医疗保险的用人单位和参保人，有缴纳基本医疗保险费的义务。参保人有按规定享受基本医疗保险待遇的权利。
第六条 市社会保险管理局是全市基本医疗保险工作的主管部门，负责本规定的组织实施。市社会保险委员会指导、协调和监督检查全市基本医疗保险工作的开展。
第七条 基本医疗保险实行定点医疗机构和定点零售药店管理。定点医疗机构和定点零售药店负责向参保人提供门诊、住院基本医疗诊疗服务及规定范围内的药品等。
第八条 医药卫生改革应与基本医疗保险制度改革同步配套进行，建立医患双方的制约机制和医疗机构的合理补偿机制。发挥社区卫生服务机构的作用，促进医疗卫生资源的优化配置，提高医疗卫生资源的利用效率，合理控制医疗服务成本和提高医疗服务质量。
第九条 基本医疗保险由政府强制实施，政府运用行政、经济、法律等手段保证基本医疗保险基金的筹集和支付。遇特殊情况，基本医疗保险基金不敷使用时，通过政府加以解决。
第十条 逐步建立健全职工补充医疗保险和国家公务员医疗补助机制，补偿其基本医疗保险范围以外的医疗费用，具体办法另行制定。
第二章 基金的筹集
第十一条 基本医疗保险基金实行全市统筹，按国家和省市有关规定筹集、管理和核算。
第十二条 用人单位和职工按下列费率缴纳基本医疗保险费:
（一） 综合基本医疗保险：用人单位按上年度职工工资总额的6.5%缴费，职工按本人工资收入的2%缴费。
（二） 住院基本医疗保险：职工由用人单位按市（镇）上年度职工平均工资的2%缴费，个人不缴费。
用人单位和职工缴纳基本医疗保险费的标准，应根据本市经济发展、职工工资增长、医疗消费水平以及医疗保险基金支出情况进行相应调整。
第十三条 基本医疗保险费的月缴费工资不得低于本市（镇）上年度职工月平均工资的60%，不高于300%，超出300%部分免缴基本医疗保险费。国有企业下岗职工按本市上年度职工平均工资的60%为基数缴费。
基本医疗保险费的月缴费工资标准，按国家统计部门规定的职工工资总额统计口径计算。
第十四条 单位应按月缴纳的基本医疗保险费。基本医疗保险费由市社会保险部门委托用人单位开户银行代扣代缴。个人缴纳的基本医疗保险费，由用人单位从其工资中代扣代缴。城镇个体经济组织从业人员应缴纳的基本医疗保险费，可由社会保险部门委托有关部门代扣代缴。
任何用人单位或参保人不得拒缴、漏缴、少缴及拖欠基本医疗保险费。中断缴费超过3个月的，视为重新参保；中断缴费前已缴纳个人帐户的本、息，参保人可结转使用，但不得提取现金。
基本医疗保险费不得减免。
第十五条 基本医疗保险费列支渠道：
（一）国家机关、事业单位、社会团体的基本医疗保险费按财政部门有关规定列支；
（二）企业和企业化管理的事业单位，从职工福利费中列支；
（三）民办非企业单位、城镇个体经济组织从成本中列支；
（四）个人缴纳的基本医疗保险费从税前工资提取。
第十六条 用人单位发生依法解散、分立、撤销、破产时，必须按国家有关法律法规的规定，与工资同等顺序清偿欠缴的基本医疗保险费、利息及滞纳金，并一次性缴足有关人员的基本医疗保险费。
第十七条 国有企业下岗职工的基本医疗保险费，包括单位缴费和个人缴费，由企业再就业服务中心（站）负责缴纳。
第十八条 为保障参保人，特别是退休人员的基本医疗待遇，根据我市经济体制改革的具体情况，由单位共同筹集医疗补充费用妥善解决体制转换中出现的遗留问题，具体办法另行制定。
第三章 基金管理
第十九条 基本医疗保险基金由社会统筹基金和个人帐户基金组成。其中综合基本医疗保险建立社会统筹基金和个人帐户基金；住院基本医疗保险只建立社会统筹基金，不建立个人帐户。
基本医疗保险基金免征税、费。
第二十条 个人帐户基金的构成：
（一）职工个人缴纳的基本医疗费全部划入个人帐户；
（二）用人单位缴纳的基本医疗保险费的30%左右，按职工年龄分段划入个人帐户：45周岁以下的职工，按本人工资0.5%划入；45周岁（含45周岁）以上的职工，按本人工资0.8%划入；退休人员按本单位职工平均工资的3%划入。
第二十一条 个人帐户只用于支付本人门诊及按规定使用的医药费用，超支不补。个人帐户的本、息为本人所有，可结转、继承，但不得提取现金和挪作他用。
参保人调离本市时，个人帐户余额转至其调入地社会保险机构，继续使用；当地无相应机构的，将个人帐户余额发还给本人，并终止基本医疗保险关系。
参保人凭"东莞市社会保险卡"，通过个人帐户与医药机构进行有关费用结算。
第二十二条 基本医疗保险社会统筹基金由单位缴纳的基本医疗保险费中划入职工个人帐户后的剩余部分及其利息、滞纳金等组成。
社会统筹基金用于支付起付标准以上、个人自付一定比例后且不超过最高支付限额的住院基本医疗费用，以及支付个人自付一定比例后且不超过最高支付限额的特定门诊（指特定病种的门诊治疗）基本医疗费用。
社会统筹基金每年支付给参保人住院及特定门诊的基本医疗费用之和，累计不超过最高支付限额。
第二十三条 基本医疗保险基金的银行计息办法，按国家有关规定执行。
第二十四条 基本医疗保险基金实行"收支两条线"，纳入财政专户管理。社会保险部门要建立预决算制度和内部审计制度。社会保险部门的事业经费由市财政预算解决。基本医疗保险的管理费用由市财政预算拨付。
第四章 基本医疗保险待遇
第二十五条 参保人从参保缴费后第三个月起，因疾病接受诊治可享受基本医疗保险待遇，其发生的基本医疗费用，可按规定从基本医疗保险基金中支付：
（一）符合医疗收费标准；
（二）符合基本医疗保险用药目录；
（三）符合基本医疗保险诊疗项目目录；
（四）符合基本医疗保险医疗服务设施范围和支付标准；
（五）符合定点医疗机构和定点零售药店管理规定；
（六）符合基本医疗保险转院转诊和异地就医规定；
（七）符合特殊检查、特殊治疗的管理办法；
（八）符合特定门诊病种目录；
（九）符合国家和省、市其他有关基本医疗保险规定。
第二十六条 参保人发生的普通门诊医疗费用从本人个人帐户中支付，个人帐户不足支付时，由参保人自付。
参保人发生的特定门诊基本医疗费用，由社会统筹基金按比例支付，在职职工60%，退休人员65%。社会统筹基金年度支付特定门诊费用的限额，根据病种费用等有关情况确定，但不得超过基本医疗保险社会统筹基金最高支付限额。
第二十七条 综合基本医疗保险的参保人因疾病住院发生的在起付标准以上的基本医疗费用，由社会统筹基金按分段累计办法支付，累计支付金额不超过最高支付限额。
（一）综合基本医疗保险起付标准按市内、外医院等级确定为：市内三级医院（含东华医院）为1000元，二级医院为900元，一级及其它医院为800元；市外三级以上医院（含三级医院）为2000元，二级医院为0元，一级及其它医院为1000元。
参保人每次住院发生的基本医疗费在起付标准以下部分，由个人自付。
（二）综合基本医疗保险社会统筹基金用于支付参保人基本医疗费的最高支付限额，按本市上年度职工平均工资的4倍确定，具体限额标准根据参保时间确定为：
1．参保时间不足6个月的，期内最高支付限额为10000元。
2．满6个月不足1年的，年内最高支付限额为20000元。
3．满1年以上的，年度最高支付金额为420000元。
本规定实施之日起1个月内参保的人员，最高支付限额直接按参保满1年的标准确定。
（三）参保人每次住院发生的基本医疗费用，由社会统筹基金按以下分段比例计算，在最高支付限额以内支付：
1．超过起付标准，不足或等于10000元的，在职职工80%，退休人员85%;
2．超过10000元， 不足或等于30000元的，在职职工85%，退休人员88%;
3．超过30000元，在职职工87%，退休人员90%。
第二十八条 住院基本医疗保险的参保人因疾病住院发生的在起付标准以上的基本医疗费用，由社会统筹基金按分段累计办法支付，累计支付金额不超过最高支付限额。
（一）住院基本医疗保险起付标准按第二十七条第（一）项规定执行。
（二）住院基本医疗保险社会统筹基金用于支付参保人基本医疗费的最高支付限额标准，根据参保时间确定：
1．参保时间不足6个月的，期内最高支付限额为20000元。
2．满6个月不足1年的，年内最高支付限额为10000元。
3．满1年以上的，年度最高支付限额为220000元。
本规定实施之日起1个月内参保的人员，最高支付限额直接按参保满1年的标准确定。
（三）参保人每次住院发生的基本医疗费用，由社会统筹基金按以下分段比例计算，在最高支付限额以内支付：
1．超过起付标准，不足或等于10000元的，在职职工80%，退休人员85%;
2．超过10000元，在职职工85%，退休人员88%。
第二十九条 统筹基金的起付标准、最高支付限额及支付比例的调整，由市社会保险管理局根据基本医疗保险基金的筹、支等情况提出，经报市人民政府核准后执行。
第三十条 有下列情况之一的，不得享受基本医疗保险待遇：
（一）违反规定到非定点医疗机构、零售药店就医购药的；
（二）因本人故意行为如自伤、斗殴、吸毒、酗酒，无证驾驶车辆、船舶等或因本人违法违规行为造成伤病的；
（三）属于生育，工伤、交通、医疗事故的；
（四）施行美容或对先天性残疾进行非生理功能需要矫正治疗的;
（五）属于预防保健、康复、疗养的；
（六）出国及赴港、澳、台地区期间因病就医的；
（七）按照国家和省、市有关规定不属于基本医疗保险基金支付范围的。
第五章 医疗、医药管理
第三十一条 我市基本医疗保险有关医疗收费标准，用药目录，诊疗项目目录，医疗服务设施范围和支付标准，转院转诊、异地就医规定，以及定点医疗机构、定点零售药店管理办法等，由市社会保险管理局会同有关部门根据国家和省有关制定。
第三十二条 市社会保险管理局负责审查确定定点医疗机构和定点零售药店的资格，经审查符合条件的，发给资格证书，并向社会公布，供参保人选择。
第三十三条 由市社会保险管理局与定点医疗机构和定点零售药店签订有关基本医疗保险服务范围、项目、费用定额等内容的合同，明确双方的责任、权利和义务。
第三十四条 定点医疗机构、定点零售药店必须严格遵守国家和省、市基本医疗保险各项规定，遵守定点合同，遵守职业道德规定和技术规范，根据参保人的病情需要提供相关的医疗服务，不得擅自增设收费项目和提高收费标准，不得分解和重复收费，保障参保人享受基本医疗服务。
定点医疗机构提供的超出收费标准的医疗费用，以及未经市卫生局、物价局、财政局审批及市社会保险管理局认可的新技术、新项目、新药品发生的医药费用，社会保险部门不予支付。
第三十五条 医务人员必须严格按基本医疗保险范围提供基本医疗服务，遵守诊疗常规及各项医疗规章制度，合理诊疗、合理用药、优质服务。需给参保人进行特殊检查、特殊治疗或转诊转院时，必须严格按规定程序办理。需提供超出基本医疗保险范围的医疗服务和用药时，须向参保人说明并征得其收面同意。否则，由此发生的医疗费用社会保险部门和参保人不予支付。
第三十六条 市卫生行政部门要积极会同有关部门对医疗机构业务收入实行总量控制、结构调整，逐步提高医疗服务的技术含量，降低药品收入的比重，合理控制医药费用水平，实行医药分开核算、分别管理。
第三十七条 参保人患疾病时，凭"东莞市社会保险卡"及本人身份证在我市定点医疗机构就医，在定点零售药店购药。
第三十八条 参保人发生的普通门诊医疗费用，按实际发生额由本人持"东莞市社会保险卡"与定点医、药机构结算。
在市内定点医疗机构住院发生的基本医疗费用，按实际发生额记帐后，再由社会保险部门按定额方式与医疗机构定期结算。定额结算标准由市社会保险管理局会同有关部门核定。
经批准在市外医疗机构住院或特定门诊发生的基本医疗费用，先由参保人垫付，再由社会保险部门审核并按规定支付。
转院转诊发生的基本医疗费按照"逐级转诊、费用分担"的原则由社会保险部门与定点医疗机构进行结算。
因急诊、探亲、出差、外地定居及符合规定的市外转诊等发生的住院基本医疗费用，凭当地公立医院的诊断证明、收费收据、收费清单及有关诊疗资料到社会保险部门审核并按规定支付。
第六章 监督管理
第三十九条 社会保险部门有权核查用人单位的职工名册和工资发放表、财务会计帐目等有关资料，以及执行基本医疗保险有关政策规定的情况；有权审核定点医疗机构与参保人医疗费用有关的全部诊治资料及帐目清单；有权核查参保人基本医疗保险个人帐户有关情况。各有关单位和个人应当予以配合。
第四十条 参保单位和参保人有权查询本单位及本人的参保情况，社会保险部门应提供查询方便。
第四十一条 市社会保险管理局会同市卫生、医药、物价等部门对定点医疗机构、定点零售药店进行检查考评，并依据考评结果给予奖惩。对考评不合格或者严重违反有关规定的定点医疗机构、定点零售药店，可责令限期改正，或通报批评，情节严重的取消定点资格。
第四十二条 定点医疗机构、定点零售药店的工作人员因违反基本医疗保险规定造成基本医疗保险基金不合理支付的，社会保险部门除扣回不合理支付的费用和取消有关医务人员的医疗保险处方权外，并视情节轻重，依法给予处罚。
第四十三条 用人单位未按规定办理社会保险登记或不按规定缴纳基本医疗保险费的，按国家和省市有关规定处理。
未按规定参保及缴费的用人单位和个人，对其相应的医疗经济责任负责。
第四十四条 参保人违反基本医疗保险有关规定获取基本医疗保险待遇的，社会保险部门除追回所涉及的数额外，并视情节轻重，暂停参保人享受基本医疗保险待遇3至6个月，直至按有关法律、法规处罚。
第四十五条 社会保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的，由市社会保险管理局责令其改正，并对直接责任人、负责人分别追究行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）未按规定将医疗保险费转入社会统筹基金或个人帐户的；
（二）贪污、挪用基本医疗保险基金的；
（三）擅自减免或增加用人单位和参保人应当缴纳的基本医疗保险费的；
（四）擅自更改基本医疗保险待遇的；
（五）其他违反基本医疗保险规定的。
第四十六条 任何单位和个人不得挪用基本医疗保险基金。违者除责令限期如数归还外，并视情节轻重，追究直接责任人和负责人的行政、经济和法律责任。
第四十七条 市财政部门应加强对基本医疗保险基金的日常监督管理，市审计部门应定期对社会保险经办机构的基金收支情况和管理情况进行审计。
第七章 附 则
第四十八条 本规定所称的基本医疗指符合国家和省市有关基本医疗保险用药、诊疗项目、医疗服务设施范围及支付标准等各项规定的医疗服务，由此产生的医疗费用称基本医疗费用。
第四十九条 由突发性疾病流行和自然灾害等因素造成的大范围急、危、重病人抢救及治疗的医疗费用，由政府综合协调解决。
第五十条 离休人员、老红军不参加基本医疗保险，其医疗待遇不变，医疗费用由原资金渠道解决。
二等乙级以上革命残废军人医疗待遇不变，其医疗费用由原资金渠道解决。
大中专院校学生的医疗费用由原资金渠道解决。
第五十一条 参加综合基本医疗保险职工的具有本市户籍的子女（未满18周岁，未就业），均应参加住院基本医疗保险，由用人单位按子女人数，以本市上年度职工平均工资的2%缴纳基本医疗保险费，享受住院基本医疗保险待遇（按综合基本医疗保险标准执行）。
第五十二条 参加综合基本医疗保险的参保人员，必须参加"住院补充医疗保险"，以补偿基本医疗保险最高支付限额以上的基本医疗费用。
第五十三条 参加综合基本医疗保险的职工，须同时按我市现行规定参加社会生育保险和工伤保险，生育保险费和工伤保险费按财政部门有关规定列支。
第五十四条 本规定所称的参保人不包括外籍员工和港、澳、台人员。
第五十五条 市社会保险管理局根据本规定制定实施细则及相应的管理办法，报市人民政府批准后实施。
第五十六条 本规定实施之日起，我市原社会医疗保险有关文件规定同时废止。
第五十七条 本规定由市社会保险管理局负责解释。
第五十八条 本规定从2000年1月1日起施行。
刑法解释体制研究
胡利敏
〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释，因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题，应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统，立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。
〔关键词〕 立法解释 司法解释 学理解释 刑法解释体制
刑法作为调节社会生活的基本法律，关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定，而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括，“徒法不足以自行”，并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它（法律）是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。” 因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性，但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释，三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制，而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用，对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此，摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。
一、 刑法解释体制的现状评析
（一） 刑法的立法解释现状
所谓刑法的立法解释，通说认为就是由立法机关（即全国人大及其常委会）对刑法的涵义所作的解释，包括以下几种情况：（1）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释；（2）在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释；（3）立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕（P113-115）当然，此说不无争议。笔者认为，刑法立法解释可分为广义和狭义，通说是广义的刑法立法解释，因为“制定法律的人要比任何人都要清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。” 狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释，因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定，凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会进行解释。笔者认为，刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先，立法解释是立法权力的延伸，从属于立法，但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大，解释本身就是立法的一部分，因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二，在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言，草案说明的对象是法律草案，草案本身不能称为法律，“说明”之后，草案还要根据人大代表的意见进行修改；草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委，它不符合立法的主体要求。〔2〕（P136）
刑法立法解释的现状如何呢？79年刑法已经成为历史，在它曾经辉煌的日子里，其立法解释领域却显得暗淡无光，因为除了某些“法律草案说明”之外，我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域，在寻寻觅觅中，我们终于看到了立法的六个解释，即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明，社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中？回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的，而“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。” “尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中，但由于作品语言的局限，作者的意图不可能充分地、完全地表达出来，言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方，这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌，但无论如何不可能包罗无遗，因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？” 何况，社会现实已经充分证明了这一点，刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此，要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展，就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因：1、主观上，立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视，疏于行使解释权。2、客观上，立法解释机关身兼数职工作繁多，没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一，没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题，将在第二部分阐述，下面分别评析司法解释和学理解释的现状。
（二） 刑法的司法解释现状
在有的刑法教科书中，刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕（P11）显然，此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同，但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同，前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的情况进行解释；后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。
1 刑法司法解释的理论争议
就司法解释而言，目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释，狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为，无论从法律规定还是理论探讨上，广义的司法解释的观点值得商榷（下文将作分析），只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。
2、刑法司法解释的现状
第一，解释主体混乱。如上所述，最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院，因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释，但事实上，（1）总揽“司法解释”的法律文件，一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜，使得这些解释有点“四不象”的味道；（2）最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法，如对盗窃罪的数额标准的解释，在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体，这不但造成事实上的解释主体的混乱，而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。
第二，解释内容上超越司法权限，侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同，司法机关则制定了大量的刑法司法解释，仅是97年刑法颁布后，迄今为止，司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。（1）《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释，如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释，但司法机关却越俎代庖，制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定，司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”，因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解 释，例如，最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，因此突破了司法解释的法律规定。（3）司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释，如果突破立法原意， 则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定，而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确，因此，实际中突破立法原意的司法解释就是对立法权的侵犯。例如，《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。刑法第236条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”的规定，其立法精神在于对“保护弱势群体”，其根据罪刑法定的原则，从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护，并非由于疏忽而没有考虑是否 “明知”和“自愿”，因为“明知”有可能使许多罪犯漏网，“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意，是不正确的。（4）司法解释直接对刑法进行补充说明，以司法解释之名行立法解释之实。例如，《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。
第三，司法解释之间存在相互冲突的情况。（1）“两高”之间的解释冲突。例如，在对刑法罪名的确定问题上，最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。（2）同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如，在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权，但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。
导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有：1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如，1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权，后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权，但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认，2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》（虽然没有法律效力）中则肯定了最高法院的解释权，却否定了最高检察院的有法律效力的解释权，但在《立法法》中却没有体现。由此可见，对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊，因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权，对于司法解释中存在的“越权”视而不见，不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范，但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理，所以造成解释上的矛盾。
（三） 刑法学理解释的现状
刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕（P12）与立法解释和司法解释相对，不具有法律效力，也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的，伴随法制建设的进程，学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”，百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解，对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义，一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的，但就目前的情况看，学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点，例如，许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述，或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述；成体系的学理解释还为数不多，等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。
通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析，可以看出整个刑法解释体制领域中：立法解释的地位高但薄弱，司法解释数量多但紊乱，学理解释则呈现低效能的繁荣。因此，现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。
二、 构建良好的刑法解释体制
现代科学证明，任何事物都是作为系统而存在的，系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的，具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲，系统一般具有四个特征：整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物，也是一个有机的系统，因此，我们可以从系统论的角度，从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建，在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释（简称有效解释和无效解释）两个子系统，包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成，三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能，因此，构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手：
（一） 整体结构合理化
刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力，影响公民自由和人权保障，因此，是刑法解释体制的主体；学理解释虽然不对社会产生法律效力，但是对于宣传法制、提高法律意识，以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律，都具有积极意义，对公民自由和人权保障产生无形的间接影响，因而是有效解释的有益辅助系统，是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则，刑法立法是刑事司法的前提基础，刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障，刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量，司法解释影响司法实践，因此应以立法解释为主导，司法解释为补充。
（二） 要素自身优质化
1、增加刑法立法解释的量，提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性，那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时，社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成，“解释是法律调整机制的必要因素” 因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。” 这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言，一是立法解释的数量还远远不够。为此，一方面，立法解释的主体应根据《立法法》的规定，针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明；另一方面，根据《立法法》第四十三条规定，全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母，只知真实”，“法之理乃法之魂”，“对法律的解释，要探求法律本身的真实含义。”〔6〕（P8）为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷，解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此，一方面立法者要具备较高的法律修养，另一方面立法者应充分重视学理解释，特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说，当我们要求刑法明确、协调、合理时，应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外，为了达到这一要求，应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构（应吸收一定数量的著名专家学者）以提供组织保证，这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视，又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”，这样简单明了，便于查询和指导实践。
2、刑法司法解释合法化、规范化。
首先，司法解释主体明确化。如前文所说，刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾，这是立法的缺陷，因此希望立法机关尽快给予法律确定，以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状，发表一下个人的看法：（1）非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一，根据《宪法》及法律规定，司法权独立，不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权，当然也应只有司法机关享有，因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二，地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实，提出建立二级司法解释体制的建议，并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕（P58－65）有的学者直接指出，真正有效解释法律的不是司法机关，不是整个法院，而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道，好像与说“法就是法官的判决” 一样的极端。笔者认为，所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用，因为“裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权能。” 也如孟德斯鸠所说：“在共和国里，政治的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律做出有害于公民的解释了。” 司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权，进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案，而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此，这种对司法解释作广义理解（如前文提到）的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家，全国实行同一部刑法，刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”，不但要对守法者平等保护，也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权，例如对“盗窃罪数额”的授权（实质上是立法解释的范围），导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时，各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触，那么就导致司法的不统一，平等原则的扭曲。针对这种情况，有学者建议通过“建立备案制度”，由最高司法机关对 “二级解释”进行统一规制。〔8〕（P64）可见，司法解释权还是由最高司法机关行使，既然如此，又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢？（2）最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出，鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色，如果其行使司法解释权，无异于“运动员”同时也是“裁判员”，导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权，但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言，“法出多门”，“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此，最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同，最高人民检察院不再独立进行法律的解释，但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。
其次，司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力，立法机关应对司法解释进行合法性审查，对司法解释中存在的越权现象及时纠正（特别是前文提到的），并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如，有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚，“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕（P110－113）因此，立法解释机关应制定一个明确的罪名解释，而废除“两高”关于罪名的司法解释，以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督，避免越权，一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法，才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是，应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释，有的学者认为，司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕（P128）笔者认为，如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的，就是合法的司法扩张解释；如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系，则是越权的解释。例如，《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释，因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”，所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是，最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定，对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据《刑法》第170条（79年刑法）的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释，因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列，而非内涵于它，将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成，这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。
最后，司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化，可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突，但最高法院还应该进行定期的清理，一方面避免自相矛盾，一方面使司法解释数量清楚，有利于法律工作者的查询运用。
3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分，“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派，从而保持理论的一致性、协调性。” 虽然法律的解释是价值和正义的判断，不像自然科学可用事实验证，但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生，从而改变刑法学理解释的现状，提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想，从明确的基本立场出发进行观点的系统化；二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动，促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言，其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡，因此不仅要注意立法的历史背景，更要注意解释的时代特征（“同时代的解释是最好的解释，而且在法律上最有力” ），学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样，学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。
（三） 保持刑法解释体制的开放性
刑法解释体制的开放性包括两方面：一是系统内部的开放性，即子系统之间，要素之间的相互作用。也就是说，有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性，即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约，相互促进的关系，前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求，后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体，保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。
三、刑法解释的基本原则
以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少，而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。
1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则，刑法的解释必须以刑法的用语为根据，“不能离开法律的用语”，“用语的含义是法律的精神”，“应当恪守法律的用语”， “完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。” 根据罪刑法定原则，立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内，从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域，例如，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等，而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力，保障公民自由，因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样，罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象” ，因此不能“学者之意高于法律之意”， 学理解释是对刑法进行善意的批评，通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。
2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” 因此，罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则，“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释，否则公民不能预测自己行为的合法性，自由受到侵犯，人权得不到保障。
3、体系解释原则。〔6〕（P12－14）从哲学上讲，手作为身体的一部分是手，离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。” 所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的规定，不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”， 因此“不通观法律整体，仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释，是不正当的。”
